Các bạn cho mình hỏi: Hiện giờ mình đang phê duyệt hồ sơ mời thầu xây lắp của 1 gói thầu trong 1 dự án gồm nhiều gói thầu mà theo QĐ phê duyệt kế hoạch đấu thầu của UBND Tỉnh thì giá gói thầu này là 3,4 tỷ. Nhưng theo QĐ phê duyệt TKBVTC và dự toán của Ban QLDA thì chi phí xây lắp là 2,1 tỷ.
Vậy với gói thầu này thì áp dụng mẫu HSMT theo quyết định 731/2008/QĐ-BKH hay mẫu HSMT quy mô nhỏ (<3 tỷ)?
Nếu dùng theo 731 thì các TCĐG rất cao, sẽ hạn chế các nhà thầu địa phương.
Qua diễn đạt của bạn, mình hiểu bạn dự kiến đề xuất mâu HSMT theo quy mô nhỏ. Và mình đồng ý với quan điểm của bạn. Vấn đề không phải là tiêu chí đánh giá cao mà ở chỗ hạn chế các nhà thầu địa phương hay không?Trích dẫn:
Gửi bởi hoangocha99x2b
Tuy nhiên, nếu vì Tiêu chí cao mà nhà thầu địa phương không tham dự được thì cũng không nên. Hãy vì mục đích cuối cùng của sản phẩm mình thu được.
Căn cứ vào các quy định pháp luật hiện hành thì theo tôi:Trích dẫn:
Gửi bởi hoangocha99x2b
- HSMT gói thầu này phải lập theo mẫu kèm theo QĐ 731/2008 vì đây không phải gói thầu quy mô nhỏ (Giá gói thầu được phê duyệt là 3,4 tỷ).
- Dự toán gói thầu được duyệt là 2,1 tỷ chỉ sử dụng thay thế giá gói thầu khi xem xét đề nghị nhà thầu trúng thầu (nhà thầu đề nghị trúnng thầu phải có giá đề nghị trúng thầu không vượt 2,1 tỷ)
Em có quan điểm khác thấy trong cách lý giải trên, có 2 vấn đề:Trích dẫn:
Gửi bởi dinhdangquang
1. Về giá gói thầu trong KHĐT đã duyệt và về dự toán được duyệt của gói thầu:
- Nghị định 58Cp hướng dẫn:
Giá gói thầu trong KHĐT xác định trên cơ sở Tổng mức đầu tư hoặc dự toán được duyệt (nếu có)Trích dẫn:
+ Điều 10. Nội dung của từng gói thầu trong kế hoạch đấu thầu
2. Giá gói thầu
Giá gói thầu (bao gồm cả dự phòng) được xác định trên cơ sở tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư, dự toán được duyệt (nếu có) và các quy định liên quan. Đối với các gói thầu dịch vụ tư vấn lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi, giá gói thầu được xác định trên cơ sở các thông tin sau: giá trung bình theo thống kê các dự án đã thực hiện liên quan của ngành trong khoảng thời gian xác định; ước tính tổng mức đầu tư theo định mức suất đầu tư của các dự án thuộc từng lĩnh vực chuyên ngành; sơ bộ tổng mức đầu tư.
Trên cơ sở dự toán của gói thầu được duyệt sẽ thay thế giá gói thầu tong KHĐT đã duyệt (phải bảo đảm tổng giá trị cao hơn đó nằm trong tổng mức đầu tư của dự án được duyệt, trường hợp vượt tổng mức đầu tư phải thực hiện điều chỉnh tổng mức đầu tư theo quy định của pháp luật).Trích dẫn:
+ 2. Trường hợp dự toán của gói thầu được duyệt thấp hơn hoặc cao hơn giá gói thầu đã duyệt thì dự toán sẽ thay thế giá gói thầu để làm cơ sở xem xét kết quả lựa chọn nhà thầu mà không phải làm thủ tục điều chỉnh giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu đã duyệt; trong trường hợp dự toán của các gói thầu do chủ đầu tư phê duyệt cao hơn giá gói thầu đã được người có thẩm quyền phê duyệt trong kế hoạch đấu thầu thì chủ đầu tư phải bảo đảm tổng giá trị cao hơn đó nằm trong tổng mức đầu tư của dự án được duyệt, trường hợp vượt tổng mức đầu tư phải thực hiện điều chỉnh tổng mức đầu tư theo quy định của pháp luật.
Nghị định 99Cp hướng dẫn:
2. Về quy định gói thầu có quy mô nhỏ < 3 tỷ:Trích dẫn:
Điều 10. Thẩm tra, phê duyệt dự toán công trình
3. Chủ đầu tư phê duyệt dự toán công trình sau khi đã thẩm tra và chịu trách nhiệm trước pháp luật về kết quả phê duyệt dự toán công trình. Dự toán công trình được phê duyệt là cơ sở để xác định giá gói thầu, giá thành xây dựng và là căn cứ để đàm phán ký kết hợp đồng, thanh toán với nhà thầu trong trường hợp chỉ định thầu.
Nghị định 58Cp hướng dẫn:
Căn cứ vào các hướng dẫn thêm nguyên tắc để áp dụng lựa chọn nhà thầu theo quy mô nhỏ khi gói thầu có giá gói thầu nhỏ hơn 3 tỷ.Trích dẫn:
Điều 33. Lựa chọn nhà thầu đối với gói thầu quy mô nhỏ
1. Đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp hoặc gói thầu lựa chọn tổng thầu xây dựng (trừ tổng thầu thiết kế) có giá dưới 3 tỷ đồng, việc đấu thầu rộng rãi hoặc hạn chế được thực hiện theo trình tự quy định tại Mục 1 Chương V Nghị định này, nhưng trong hồ sơ mời thầu không cần nêu tiêu chuẩn đưa về cùng một mặt bằng để xác định giá đánh giá; không cần xác định giá đánh giá trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu.
Tình huống của bạn hoangocha99x2b hoàn toàn đủ cơ sở pháp lý để áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu xây lắp có quy mô nhỏ.
Tôi rất cám ơn em đã quan tâm nhưng cũng muốn tư vấn thêm cho em thế này: Đoạn em trích: "Trích: + 2. Trường hợp dự toán của gói thầu được duyệt thấp hơn hoặc cao hơn giá gói thầu đã duyệt thì dự toán sẽ thay thế giá gói thầu để làm cơ sở xem xét kết quả lựa chọn nhà thầu mà không phải làm thủ tục điều chỉnh giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu đã duyệt; trong trường hợp dự toán của các gói thầu do chủ đầu tư phê duyệt cao hơn giá gói thầu đã được người có thẩm quyền phê duyệt trong kế hoạch đấu thầu thì chủ đầu tư phải bảo đảm tổng giá trị cao hơn đó nằm trong tổng mức đầu tư của dự án được duyệt, trường hợp vượt tổng mức đầu tư phải thực hiện điều chỉnh tổng mức đầu tư theo quy định của pháp luật." phải hiểu là cách xử lý tình huống trong đấu thầu (khi xem xét kết quả lựa chọn nhà thầu) chứ không phải là nếu dự toán được duyệt < giá gói thầu được duyệt thì gói thầu quy mô nhỏ là gói thầu có dự toán được duyệt < 3 tỷ đồng. Muốn xác định gói thầu có phải là quy mô nhỏ hay không luôn phải xem giá gói thầu có < 3 tỷ đồng hay không.Trích dẫn:
Gửi bởi lestrong
Em lại có quan điểm khác thầy trong lý giải này!Trích dẫn:
Gửi bởi dinhdangquang
Em khẳng định đối với khoản 2 Nghị định 58Cp không phải dành cho "phải hiểu là cách xử lý tình huống trong đấu thầu (khi xem xét kết quả lựa chọn nhà thầu)"
Trước đây đối với nghị định 111Cp, Khi dự toán giá gói thầu cao hơn giá gói thầu đã duyệt trong KHĐT thì Chủ đầu tư phải xin cấp có thẩm quyền phê duyệt điều chỉnh nội dung KHĐT đã duyệt.
Nghị định 111Cp:
Tuy nhiên, qua Nghị đinmh5 58Cp thì điều này không cần nữa, Chủ đầu tư chỉ cần đảm bảo nguồn vốn được duyệt trong Tổng mức đầu tư của dự án.Trích dẫn:
Điều 57. Xử lý tình huống trong đấu thầu
2. Trường hợp dự toán của gói thầu được duyệt thấp hơn giá gói thầu đã duyệt thì dự toán sẽ thay thế giá gói thầu để làm cơ sở xem xét kết quả lựa chọn nhà thầu, nếu dự toán được duyệt cao hơn giá gói thầu đã duyệt thì chủ đầu tư phải báo cáo bằng văn bản đến người quyết định đầu tư xem xét, quyết định việc điều chỉnh giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu để bảo đảm cơ sở pháp lý cho việc xem xét kết quả lựa chọn nhà thầu.
Nghị định 58Cp:
Dự toán gói thầu được Chủ đầu tư phê duyệt là cơ sở để xác định giá gói thầu trong HSMT làm căn cứ để tổ chức lựa chọn nhà thầu.Trích dẫn:
2. Trường hợp dự toán của gói thầu được duyệt thấp hơn hoặc cao hơn giá gói thầu đã duyệt thì dự toán sẽ thay thế giá gói thầu để làm cơ sở xem xét kết quả lựa chọn nhà thầu mà không phải làm thủ tục điều chỉnh giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu đã duyệt; trong trường hợp dự toán của các gói thầu do chủ đầu tư phê duyệt cao hơn giá gói thầu đã được người có thẩm quyền phê duyệt trong kế hoạch đấu thầu thì chủ đầu tư phải bảo đảm tổng giá trị cao hơn đó nằm trong tổng mức đầu tư của dự án được duyệt, trường hợp vượt tổng mức đầu tư phải thực hiện điều chỉnh tổng mức đầu tư theo quy định của pháp luật.
Em xin có vài ý kiến phản biện ,mong nhận được thêm ý kiến của thấy.
Theo quy định tại khoản 2 điều 70 nghị định 58/2008/NĐ-CP
như vậy giá gói thầu của bác là 2,1 tỷ, là gói thầu quy mô nhỏ chứ còn tranh cãi gì nữa!Trích dẫn:
2. Trường hợp dự toán của gói thầu được duyệt thấp hơn hoặc cao hơn giá gói thầu đã duyệt thì dự toán sẽ thay thế giá gói thầu để làm cơ sở xem xét kết quả lựa chọn nhà thầu mà không phải làm thủ tục điều chỉnh giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu đã duyệt; trong trường hợp dự toán của các gói thầu do chủ đầu tư phê duyệt cao hơn giá gói thầu đã được người có thẩm quyền phê duyệt trong kế hoạch đấu thầu thì chủ đầu tư phải bảo đảm tổng giá trị cao hơn đó nằm trong tổng mức đầu tư của dự án được duyệt, trường hợp vượt tổng mức đầu tư phải thực hiện điều chỉnh tổng mức đầu tư theo quy định của pháp luật.
Khoa học là thế đấy Lestrong ạ. Bây giờ tôi đặt ra một tình huống khác để em thử xử lý (tình huống này là giả định) và tôi hy vọng qua tình huống này em sẽ có quan điểm khác:Trích dẫn:
Gửi bởi lestrong
Giả sử một gói thầu xây lắp có giá gói thầu là 1.2 tỷ đồng và ghi trong kế hoạch đấu thầu được duyệt về hình thức lựa chọn nhà thầu là "Đấu thầu rộng rãi". Sau đó, dự toán gói thầu được lập và được phê duyệt là 0,95 tỷ đồng < 1 tỷ đồng (giả sử chưa có Luật 38, gói thầu xây lắp có giá gói thầu < 1 tỷ đồng được chỉ định thầu). Vấn đề đặt ra: Gói thầu này có thể chỉ định thầu hay vẫn phải tổ chức đấu thầu rộng rãi (theo kế hoạch đấu thầu đã duyệt)?
Em thử suy nghĩ và cho tôi biết quan điểm và cách xử lý tình huống này của em nhé. Sau đó tôi sẽ thảo luận tiếp với em về vấn đề em và tôi còn trái chiều được không?
Em xin có ý kiến về tình huống của thầy nêu ra:Trích dẫn:
Gửi bởi dinhdangquang
1. Em xin trích lại về các nội dung của 1 Kế hoạch đấu thầu theo Luật Đấu thầu
Với 7 nội dung trên, ngaọi trừ nội dung "b"-Giá gói thầu; Bất kỳ các nội dung nào khi có thay đổi so với Kế hoạch đấu thầu đã duyệt đều phải xin ý kiến cấp có thẩm quyền trước khi tổ chức đấu thầu.Trích dẫn:
Điều 6. Kế hoạch đấu thầu
3. Trong kế hoạch đấu thầu phải nêu rõ số lượng gói thầu và nội dung của từng gói thầu. Nội dung của từng gói thầu bao gồm:
a) Tên gói thầu;
b) Giá gói thầu;
c) Nguồn vốn;
d) Hình thức lựa chọn nhà thầu; phương thức đấu thầu;
đ) Thời gian lựa chọn nhà thầu;
e) Hình thức hợp đồng;
g) Thời gian thực hiện hợp đồng.
Nội dung "b" chính là giá gói thầu, được "cởi trói" bởi Nghị định 58Cp quy định tại khoản 2 Điều 70.
Trở lại tình huống thầy nêu, khi có sự thay đổi về hình thức lựa chọn nhà thầu từ hình thức đấu thầu rộng rãi (giá gói thầu xây lắp tạm tính theo Tổng mức đầu tư của dự án là 1,2 tỷ-được duyệt trong Kế hoạch đấu thầu). Tuy nhiên, sau khi dự toán gói thầu được duyệt giảm xuống chỉ còn 0,9 tỷ, nếu vẫn áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi theo như Kế hoạch đấu thầu đã duyệt sẽ làm kéo dài thời gian, làm giảm tính hiệu quả của dự án,...hơn so với lựa chọn nhà thầu bằng hình thức chỉ định thầu (do thuộc phạm vi được chỉ định).
Như vậy, để được chỉ định thầu, Chủ đầu tư phải làm Tờ trình xin cấp có thẩm quyền thay đổi về hình thức lụa chọn nhà thầu. Từ hình thức đấu thầu rộng rãi sang chỉ định thầu với lý do dự toán gói thầu được duyệt nhỏ hơn 1 tỷ đồng.
Trên đây là cách xử lý của em, mong thấy có thêm chỉ bảo ạ!
Tôi đồng tình với em về cách giải quyết tình huống này. Điểm đáng chú ý trong cách giải quyết tình huống đấu thầu (theo quy định của PL đấu thầu) nếu PL chưa quy định cách giải quyết thì không thể coi dự toán được duyệt đương nhiên thay thế giá gói thầu được duyệt mà khi dự toán được duyệt khác giá gói thầu được duyệt (nếu chưa quy định cách giải quyết trong NĐ58) thì phải xin ý kiến người có thẩm quyền xem xét, quyết định.Trích dẫn:
Gửi bởi lestrong
Trở lại tình huống gói thầu quy mô nhỏ mà chúng ta đang thảo luận: Tình huống này cũng chưa quy định cách giải quyết trong NĐ58, vì thế nếu muốn sử dụng mẫu HSMT gói thầu quy mô nhỏ thì phải xin ý kiến người có thẩm quyền chứ ko được xem dự toán được duyệt đương nhiên thay thế giá gói thầu được duyệt để sử dụng mẫu. Nếu người có thẩm quyền không chấp thuận (hoặc BMT / CĐT ko muốn xin ý kiến người có thẩm quyền) thì ko được coi gói thầu đó là gói thầu quy mô nhỏ.
Em có ý kiến thêm đi.
Em xin có ý kiến thêm để cũng cố quan điểm của em về vấn đề này!Trích dẫn:
Gửi bởi dinhdangquang
Đối với gói thầu quy mô nhỏ, hình thức lựa chọn nhà thầu không thay đổi so với KHĐT đã duyệt, vẫn áp dụng hình thức đấu thầu đấu thầu rộng rãi hoặc hạn chế đối với các gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp hoặc gói thầu lựa chọn tổng thầu xây dựng (trừ tổng thầu thiết kế) có giá dưới 3 tỷ đồng.
Chỉ khác ở nội dung cụ thể của HSMT!
Mà như e đã trình bày ở trên, khi có sự thay đổi về các nội dung trong KHĐT đã duyệt (trừ nội dung "giá gói thầu"-được quy định bởi 58Cp) thì Chủ đầu tư phải xin phép cấp thẩm quyền xem xét, quyết định.
Tình huống trên, sau khi Chủ đầu tư phê duyệt dự toán, giá gói thầu giảm xuống mức cho phép áp dụng đối với gói thầu quy mô nhỏ. Hình thức lựa chọn nhà thầu vẫn không đổi so với KHĐT, chỉ khác về giá, nhưng không cần điều chỉnh (quy định bởi Nghị định 58Cp).
Như vậy hoàn toàn được áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu cho gói thầu theo hướng dẫn của Nghị định 58Cp đối với gói thầu có quy mô nhỏ.
Vẫn chưa có quan điểm đồng nhất với thầy, mong thầy chỉ bảo thêm cho em với ạ!
Em đã đọc rất kỹ đề tài thảo luận này. Quan điểm của em trùng với quan điểm của thầy dinhdangquang. Những tình huống xử lý đã được quy định tại các văn bản pháp luật thì hiển nhiên không cần phải bàn cãi nữa. Còn trong trường hợp của đề tài này thì rõ ràng đây là một điểm mà chưa được các văn bản pháp luật hướng dẫn. Vì vây khi muốn áp dụng gói thầu quy mô nhỏ thì hiển nhiên phải xin phép và được sự chấp thuận của cấp có thẩm quyền. Không thể hiểu dự toán gói thầu hiển nhiên thay thế giá gói thầu đã được duyệt một cách vô điều kiện.
Gửi bác lestrong.
Nếu là em thì không bao giờ em vận dụng gói thầu quy mô nhỏ trong trường hợp này bởi:
- Đã áp dụng gói thầu quy mô nhỏ thì sẽ không yêu cầu xác định giá đánh giá. Do vậy việc so sánh các nhà thầu không ở cùng một mặt bằng thì sẽ không phản ánh được một cách công bằng nhất, điều này đặc biệt có ý nghĩa đối với trường hợp gói thầu mua sắm hàng hóa.
- Ngoài ra thời gian đánh giá HSDT chưa hẳn là đã nhanh hơn.
Em muốn nghe thêm quan điểm của bác về trường hợp này.
Em chỉ có thêm ý thế này:Trích dẫn:
Gửi bởi Naduong
1. Bác vẫn áp dụng hình thức lực chọn đấu tầu rộng rãi hoặc hạn chế theo KHĐT đã duyệt; Dù là gói thầu quy mô nhỏ < 3 tỷ, nhưng hình thức ko thay đổi, chỉ thay đổi về nội dung của HSMT và thời gian lựa chọn==> đảm bảo với bác là sẽ nhanh hơn so với đầu thầu rộng rãi hoặc hạn chế so với bình thường.
2. Giá gói thầu là cơ sở để bác lựa chọn, khi dự toán là sơ sở xác định giá gói thầu theo Nghị định 99Cp, thì không có lý gì các bác không căn cứ vào dự toán giá gói thầu để xác định quy mô gói thầu, bởi lẽ;
- Theo Nghị định 99Cp:
Theo nghị định 58Cp:Trích dẫn:
Điều 10. Thẩm tra, phê duyệt dự toán công trình
3. Chủ đầu tư phê duyệt dự toán công trình sau khi đã thẩm tra và chịu trách nhiệm trước pháp luật về kết quả phê duyệt dự toán công trình. Dự toán công trình được phê duyệt là cơ sở để xác định giá gói thầu, giá thành xây dựng và là căn cứ để đàm phán ký kết hợp đồng, thanh toán với nhà thầu trong trường hợp chỉ định thầu.
-Như bác biết, KHĐT (trừ gói thầu thực hiện trước khi phê duyệt dự án) đều căn cứ vào Tổng mức đầu tư được duyệt để xây dựng giá gói thầu.Trích dẫn:
Điều 33. Lựa chọn nhà thầu đối với gói thầu quy mô nhỏ
1. Đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp hoặc gói thầu lựa chọn tổng thầu xây dựng (trừ tổng thầu thiết kế) có giá dưới 3 tỷ đồng, việc đấu thầu rộng rãi hoặc hạn chế được thực hiện theo trình tự quy định tại Mục 1 Chương V Nghị định này, nhưng trong hồ sơ mời thầu không cần nêu tiêu chuẩn đưa về cùng một mặt bằng để xác định giá đánh giá; không cần xác định giá đánh giá trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu.
Chỉ khi dự toán được duyệt bác mới có cái giá chính thức.
Hơn nữa, Nghị định 58Cp quy định các nội dung của KHĐT và chỉ duy nhất nội dung về giá được phép điều chỉnh bởi Chủ đầu tư trên cơ sở TMĐT đã duyệt.
Vậy, với nội dung dự toán, khi duyệt, nếu bác vận dụng mà không làm thay đổi nội dung KHĐT, thì sẽ thừa khi bác xin cấp có thẩm quyền.Trích dẫn:
Điều 33. Lựa chọn nhà thầu đối với gói thầu quy mô nhỏ
1. Đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp hoặc gói thầu lựa chọn tổng thầu xây dựng (trừ tổng thầu thiết kế) có giá dưới 3 tỷ đồng, việc đấu thầu rộng rãi hoặc hạn chế được thực hiện theo trình tự quy định tại Mục 1 Chương V Nghị định này, nhưng trong hồ sơ mời thầu không cần nêu tiêu chuẩn đưa về cùng một mặt bằng để xác định giá đánh giá; không cần xác định giá đánh giá trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu.
Với tình huống cụ thể trên đây:
1. Nội dung KHĐT không đổi, chỉ thay đổi về giá gói thầu (được cởi trói bởi Nghị định 58Cp);
2. Giá gói thầu đủ để áp dụng đối với gói thầu quy mô nhỏ không lam 2thay đổi nội dung KHĐT đã duyệt.
Tôi muốn em đọc kỹ lại câu cuối của điều 70 NĐ58:"Ngoài các trường hợp nêu trên, khi phát sinh tình huống thì bên mời thầu, chủ đầu tư phải báo cáo người quyết định đầu tư hoặc người được uỷ quyền xem xét, quyết định." . Theo câu này thì hiểu là trong thực tế nếu gặp các tình huống không thuộc 13 tình huống được quy định cách giải quyết ở điều 70 thì phải xin ý kiến người có thẩm quyền về cách giải quyết (ko được tự ý vận dụng sáng tạo).Trích dẫn:
Gửi bởi lestrong
Nhìn lại tình huống 2 với quy định cách giải quyết tại tình huống 2: "2. Trường hợp dự toán của gói thầu được duyệt thấp hơn hoặc cao hơn giá gói thầu đã duyệt thì dự toán sẽ thay thế giá gói thầu để làm cơ sở xem xét kết quả lựa chọn nhà thầu mà không phải làm thủ tục điều chỉnh giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu đã duyệt;"
Điều này có nghĩa là dự toán được duyệt sẽ được thay thế giá gói thầu được duyệt chỉ trong trường hợp xem xét kết quả lựa chọn nhà thầu. Không nên xem đây là một quy định chung cho mọi tình huống nhằm "cởi trói" cho việc được phép điều chỉnh giá gói thầu trong KH đấu thầu đã được duyệt. Nó chỉ được áp dụng duy nhất khi "xem xét kết quả lựa chọn nhà thâù". Chẳng hạn: Giá gói thầu được duyệt là 3,4 tỷ và BMT đề nghị nhà thầu trúng thầu với giá đề nghị trúng thầu 2,2 tỷ. Khi xem xét xem có chấp thuận đề nghị này của BMT hay không thì người có thẩm quyền phải để ý đến dự toán gói thầu được duyệt: Giả sử dự toán gói thầu được duyệt là 2,1 tỷ thì ko chấp thuận kết quả lựa chọn nhà thầu; nếu dự toán được duyệt là 2,2 tỷ hoặc > 2,2 tỷ thì sẽ chấp thuận kết quả lựa chọn nhà thầu của BMT.
Như vậy trong các trường hợp khác như có được xem là gói thầu quy mô nhỏ hay ko hoặc có được chỉ định thầu hay ko, ... thì phải xin ý kiến người có thẩm quyền vì ngoài 13 tình huống quy định ở điều 70.
Vấn đề quan trọng là tình huống đang thảo luận không thuộc 13 tình huống ở điều 70. Hơn nữa, TCĐG gói thầu quy mô nhỏ khác với TCĐG gói thầu quy mô ko nhỏ và do đó việc xét thầu ko xếp hạng theo giá đánh giá; quy định về thời gian, về đảm bảo dự thầu, ... cũng khác.
Đọc bài viết của Lestrong và dinhdangquang thấy 2 thày trò thảo luận rất sôi nổi. Tuy nhiên, tôi thấy cả 2 người đều đứng ở 2 góc độ khác nhau để kiến giải vấn đề. Cụ thể là:Trích dẫn:
Gửi bởi hoangocha99x2b
Thày giáo (xin tạm gọi) dinhqangquang đứng ở góc độ lôgic của sự kiện và tham chiếu vào quy phạm pháp luật hiện hành.
Bạn Lestrong thì đứng ở góc độ xử lý nhanh vấn đề trong quản lý dự án trên cơ sở các văn bản quy phạm pháp luật.
Qua các lý giải của 2 thày trò, tôi xin góp ý, nhưng trước hết cũng xin nói là tôi ủng hộ một phần ý kiến của mỗi bên.
- Về góc độ Lôgic của sự kiện "Kế hoạch đấu thầu" thì kiến giải như thày giáo dinhdangquang là chuẩn xác vì chưa có quyết định nào phủ định cũng như thay thế giá trị gói thầu đã được duyệt trong KHĐT. Về mặt luật pháp, không được tự hiểu rằng QĐ phê duyệt dự toán với giá trị 2,1 tỷ đương nhiên thay thế cho QĐ phê duyệt trước đó (3,4 tỷ). Tuy nhiên kiến giải của thày giáo dinhdangquang về việc phải áp dụng Quyết định số 731/2008/QÐ-BKH ngày 10/6/2008 của Bộ KH&ÐT là chưa thực sự chặt chẽ về mặt luật pháp. Xét về cả lý thuyết lẫn văn bản quy phạm pháp luật thì QĐ 731/2008/QÐ-BKH không nằm trong hệ thống quy phạm pháp luật.
+ Về lý thuyết: một văn bản QPPL bao giờ cũng gồm 3 phần: Giả định - Nội dung - Chế tài. Xem lại QĐ này, khó có ai cắt nghĩa được đâu là những điểm thuộc 3 phần trên đây. Giả sử coi Điều 3 của QĐ “Điều 3. Các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, cơ quan khác ở Trung ương, Uỷ ban nhân dân các cấp và tổ chức, cá nhân có liên quan chịu trách nhiệm thi hành Quyết định này./. ”
là phần chế tài thì cũng không rõ ràng thậm chí còn không phù hợp với văn bản QPPL hiện hành.
+ Về phía QPPL: tại Điều 2, Luật Ban hành văn bản QPPL có nêu ra hệ thống VBQPPL gồm 12 loại. Trong đó, không nêu Quyết định của các Bộ. Do vậy, về QPPL thì ai đó yêu cầu phải thi hành (mang tính bắt buộc) QĐ 731/2008/QÐ-BKH là không đúng (chính xác ra là không hợp pháp)
- Về góc độ xử lý: Xét về góc độ xử lý tình huống trong QLDA thì việc bạn Lestrong đề xuất áp dụng cho gói thầu có quy mô nhỏ (theo QĐ 1744-2008-QĐ-BKH ngày 29/12/2008) là không sai luật (vì các QĐ đều không phải văn bản QPPL). Tuy nhiên, bạn Lestrong trích dẫn “…thấp hơn hoặc cao hơn giá gói thầu …” theo Điều 70 Xử lý tình huống trong đấu thầu là có thể hơi sớm vì nó dùng “để làm cơ sở xem xét kết quả lựa chọn nhà thầu ” chứ không phải quyết định vấn đề lập hồ sơ mời thầu theo kiểu gì.
Vậy thì nên xử lý thế nào?
Theo ý kiến riêng, tôi thấy cần nhìn nhận và đánh giá vấn đề một cách tổng thể từ căn cứ pháp lý, cơ sở áp dụng quy phạm pháp luật, tiến độ công trình, tình hình triển khai thực tế, thực trạng về số lượng và năng lực các nhà thầu v.v… để quyết định sao cho hợp lý và nhanh nhất.
Vì thế, chủ đầu tư không cần phải điều chỉnh KHĐT mà chỉ cần sửa đổi, bổ sung Mẫu theo QĐ 731/2008/QÐ-BKH theo tình hình thực tế (có rút gọn và đơn giản hoá) là tối ưu cách làm mà không sợ vi phạm bất cứ QPPL nào.
Xin lưu ý rằng: trong trang đầu tiên của Mẫu HSMT xây lắp ban hành kèm theo QĐ 731/2008/QÐ-BKH có hướng dẫn như sau:
“Khi áp dụng Mẫu này, chủ đầu tư có thể sửa đổi, bổ sung để phù hợp với tính chất, quy mô của mỗi gói thầu song các nội dung sửa đổi, bổ sung không được trái Mẫu này. Việc đưa ra các yêu cầu trong HSMT phải trên cơ sở đảm bảo nguyên tắc cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế; không được đưa ra các điều kiện nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu, nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng.”
Nhân tiện đây, tôi thấy rằng về mặt Luật pháp, phần lớn các QĐ của Bộ KH-ĐT không phù hợp với yêu cầu về văn bản QPPL bằng các QĐ của Bộ xây dựng. QĐ của Bộ XD chỉ yêu cầu các Bộ, cơ quan, tổ chức, cá nhân... tham khảo để áp dụng.
Đề nghị các bạn phân tích thêm trên cơ sở vừa đảm bảo các quy định pháp luật vừa đảm bảo quyền tự chủ của doanh nghiệp.
Cám ơn bạn đã cùng tham gia thảo luận với chúng tôi về một vấn đề lẽ ra cũng ko cần phải bàn nhiều đến như thế đúng ko. Nhưng tôi cho rằng, nếu vấn đề này được tháo gỡ thì nhiều vấn đề khác nảy sinh sẽ ko cần phải bàn nhiều nữa vì tôi nghĩ tình huống trong đấu thầu thì muôn vàn nhưng NĐ58 mới chỉ quy định cách giải quyết cụ thể đối với 13 tình huống.Trích dẫn:
Gửi bởi mhientb
Thông qua ý kiến của bạn tôi thấy nảy sinh một vấn đề cũng cần được thảo luận thêm, đó là các mẫu tài liệu đấu thầu do Bộ KH&ĐT ban hành có phải áp dụng hay ko hay chỉ để tham khảo?
Trước hết tôi xin bộc bạch đôi chút để bạn hiểu tôi: Tôi ko phải là luật sư, cũng ko tốt nghiệp ngành luật, chỉ nghiên cứu luật để phổ biến cho các thế hệ sau tôi nên có thể có những điều "ngộ nhận" (vì ko được đào tạo bài bản về luật).
Về vấn đề bạn nêu (đánh giá): "tôi thấy rằng về mặt Luật pháp, phần lớn các QĐ của Bộ KH-ĐT không phù hợp với yêu cầu về văn bản QPPL bằng các QĐ của Bộ xây dựng. QĐ của Bộ XD chỉ yêu cầu các Bộ, cơ quan, tổ chức, cá nhân... tham khảo để áp dụng." tôi có một vấn đề đặt ra nhờ bạn giải thích:
Luật Đấu thầu: Điều 76. Hướng dẫn thi hành
Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật này.
NĐ58/2008/NĐ-CP:
Điều 67. Mẫu tài liệu đấu thầu
1. Mẫu tài liệu đấu thầu bao gồm mẫu hồ sơ mời sơ tuyển đối với gói thầu xây lắp; mẫu hồ sơ mời thầu và mẫu báo cáo đánh giá hồ sơ dự thầu đối với gói thầu dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; mẫu kế hoạch đấu thầu; mẫu báo cáo thẩm định kết quả đấu thầu và các mẫu khác.
2. Bộ Kế hoạch và Đầu tư chịu trách nhiệm ban hành mẫu tài liệu đấu thầu.
Tôi thiển nghĩ (theo logic): Luật Đấu thầu quy định "CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành luật này" (Đ76), chấp hành điều này, CP ban hành NĐ 58, trong NĐ này CP quy định (yêu cầu) "Bộ Kế hoạch và Đầu tư chịu trách nhiệm ban hành mẫu tài liệu đấu thầu. (Điều 67 NĐ58)". Chấp hành điều này Bộ KH&ĐT đã ban hành các mẫu tài tiệu đấu thầu (HSMT, Báo cáo kết quả lựa chọn nhà thầu, ...).
Như vậy, về phương diện pháp luật, bạn (tôi nghĩ bạn chắc là luật sư) có thể giải thích cho tôi hiểu rõ thêm: Các mẫu tài liệu đấu thầu do Bộ KH&ĐT ban hành có đủ tính pháp lý để bắt buộc các BMT áp dụng ko? Hay chỉ có tính chất tham khảo?
Xin chào anh dinhdangquang, rất vui vì có dịp trao đổi với anh, tuy nhiên xin đính chính nlà tôi không phải luật sư mà chỉ có cơ hội học tập và nghiên cứu những vấn đề lý luận liên quan đến Nhà nước và Pháp luật.
Trích dẫn:
Luật Đấu thầu: Điều 76. Hướng dẫn thi hành
Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật này.
NĐ58/2008/NĐ-CP:
Điều 67. Mẫu tài liệu đấu thầu
..................
2. Bộ Kế hoạch và Đầu tư chịu trách nhiệm ban hành mẫu tài liệu đấu thầu.
Tôi thiển nghĩ (theo logic): Luật Đấu thầu quy định "CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành luật này" (Đ76), chấp hành điều này, CP ban hành NĐ 58, trong NĐ này CP quy định (yêu cầu) "Bộ Kế hoạch và Đầu tư chịu trách nhiệm ban hành mẫu tài liệu đấu thầu. (Điều 67 NĐ58)". Chấp hành điều này CP đã ban hành các mẫu tài tiệu đấu thầu (HSMT, Báo cáo kết quả lựa chọn nhà thầu, ...)
......................
Các mẫu tài liệu đấu thầu do Bộ KH&ĐT ban hành có đủ tính pháp lý để bắt buộc các BMT áp dụng ko? Hay chỉ có tính chất tham khảo?
Để làm rõ những những ý kiến chưa thống nhất, trước hết mời anh tham khảo bản Báo cáo ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT TRONG LĨNH VỰC ĐẦU TƯ XÂY DỰNG CƠ BẢN của Viện Nghiên cứu Lập pháp - Ủy ban Thường vụ Quốc hội năm 2008 sẽ thấy Quốc hội nhìn nhận tổng thể vấn đề thế nào. Trong đó nổi lên là văn bản quy phạm pháp luật (QPPL) “chồng chéo, không thống nhất, không phù hợp”.
Quay lại vấn đề trên xin có ý kiến với anh như sau:
1) Về Luật Ban hành Văn bản Quy phạm Pháp luật (QPPL) số 17/2008/QH12
Điều 2. Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật đã quy định chỉ bao gồm 12 loại văn bản QPPL nhưng tuyệt nhiên không có QĐ của các Bộ. Một điều bất thành văn là 12 loại văn bản này cũng gần như được xếp theo thứ tự ưu tiên pháp lý từ cao xuống thấp, từ Hiến pháp, luật, nghị quyết của Quốc hội … đến Văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Uỷ ban nhân dân.
2) Về Điều 76 Luật Đấu thầu: “Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật này”. Điều này có nghĩa là Thủ tướng (người đứng đầu chính phủ) phải ký ban hành văn bản quy phạm pháp luật để hướng dẫn thực hiện chứ không phải là các Bộ hướng dẫn vì Bộ là cơ cấu bộ máy thuộc Chính phủ mà không phải là Chính phủ. Kết quả là Nghị định 58/2008/NĐ-CP được ban hành.
3) Về khoản 2, Điều 67, NĐ58/2008/NĐ-CP: quy định “2. Bộ Kế hoạch và Đầu tư chịu trách nhiệm ban hành mẫu tài liệu đấu thầu.”
Điều này có nghĩa mấy ý nghĩa sau:
- Luật của VN là luật khung, thông thường là phải có hướng dẫn luật (Nghị định) và thường là phải ban hành Thông tư để hướng dẫn thi hành Nghị định mới đem ra áp dụng. Vậy, khi không cần ban hành Thông tư thì những vấn đề có thể gây ra cách áp dụng khác nhau mà không có tính “chuẩn hoá” cũng cần được chỉ dẫn hay định hướng cho thống nhất tránh trường bhợp mỗi nơi, mỗi lúc làm 1 kiểu (Trường hợp này không cần Thông tư mà chỉ cần các QĐ liên quan).
- Việc NĐ 58/2008/NĐ-CP quy định tại khoản 2 nêu trên cho Bộ KH-ĐT không có nghĩa là (và cũng không thể tự suy luận là) QĐ-371 và mẫu tài liệu đó tương đương với Thông tư hoặc thay cho Thông tư hướng dẫn thi hành Nghị định. Trường hợp QĐ-371 ban hành Mẫu HSMT cũng tương tự như trường hợp của QĐ 957/2009/QĐ-BXD ngày 29/9/2009 về việc công bố định mức chi phí QLDA và tư vấn ĐTXD công trình.
- Khoản 2 nêu trên quy định cho Bộ KH-ĐT, chứ không phải quy định cho chính phủ và Bộ KH-ĐT là một cơ cấu thuộc bộ máy Chính phủ chứ không phải là Chính phủ. Vì thế cũng không nên đồng nhất các khái niệm khác nhau về cơ cấu tổ chức (organization).
- Khoản 2 nêu trên còn có nghĩa là Bộ KH-ĐT bị điều chỉnh bởi Điều 76 và không có cơ sở khẳng định rằng hoạt động của bên mời thầu cũng bị điều chỉnh theo kiểu nguyên lý bắc cầu: NĐ 58/2008/NĐ-CP ----(quy định bắt buộc)---> Bộ KH-ĐT ---> (ban hành) ---> QĐ 371 (quy định bắt buộc)---> Bên MT-Doanh nghiệp). Nếu thay vì Bộ KH-ĐT ban hành QĐ 371 mà là Thông tư ban hành Mẫu HSMT thì có cơ sở kết luận là băt buộc.
- Theo lôgic của quá trình ban hành văn bản QPPL thì Bộ KH-ĐT cần tiếp tục hướng dẫn thực hiện theo một “chuẩn mực chung” về tài liệu đấu thầu để áp dụng cho thống nhất và hiệu quả chứ không có nghĩa là QĐ 371 và Mẫu HSMT dùng để hướng dẫn thêm về Luật ĐT hoặc bổ sung hoặc thay thế nội dung nào đó của NĐ 58/2008/NĐ-CP. Thực tế là cũng không có quy định bổ sung, thay thế nào như vậy.
- Với diễn biến quá trình ban hành QPPL về ĐTXD nói riêng thì việc Bộ KH-ĐT ra QĐ 371 ban hành Mẫu HSMT làm làm “chuẩn mực chung” để áp dụng cũng tương tự việc làm của Bộ XD là không để Mẫu biên bản nghiệm thu nằm trong NĐ 209/2004/NĐ-CP mà chuyển vào TCVN 371-2006 để làm “chuẩn mực chung”. Tuy nhiên Mẫu HSMT của Bộ KH-ĐT sau này có làm như Bộ XD là đưa vào TCVN hay không thì chưa thể nói trước.
Qua các nội dung trình bày trên, có mấy vấn đề nổi lên về mặt lý luận sau:
1) Quyết định số 371/QĐ-BKH của Bộ KH-ĐT có phải là văn bản quy phạm pháp luật không? Xin phép trả lời câu hỏi này như sau:- Đối chiếu với quy định tại Điều 2, Luật số 17/2008/QH12 thì QĐ-371 không phải là văn bản QPPL.
- Về mặt lý luận thì cơ cấu 3 bộ phận của QPPL gồm: giả định, quy định (nội dung) và chế tài thì:
+ Về quy định: QĐ 371 và nội dung mẫu HSMT không thuộc loại cấm đoán hay quy định bắt buộc và cũng không thuộc về quy định tùy nghi (áp dụng hay không tùy ý) hay giao quyền.
+ Về chế tài thì QĐ-371 và Mẫu HSMT và các văn bản QPPL hiện hành cũng không có quy định về chế tài theo 1 trong 4 loại gồm: chế tài dân sự, chế tài hành chính, chế tài hình sự, chế tài kỷ luật đối với việc chủ đầu tư không tuân thủ Mẫu HSMT.
- Xét về đặc tính của quy phạm pháp luật thì QĐ-371 cũng không mang tính chất của quy phạm pháp luật XHCN. Đó là tính chất “được bảo đảm thực hiện bằng các biện pháp cưỡng chế nhà nước” và “QPPL XHCN là quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung” (Đề cương bài giảng NN và PL, NXB Lý luận chính trị 2007, tr. 68). Điều này có thể hiểu là QĐ-371 không thể “bắt buộc chung” khi chủ đầu tư là tư nhân hoặc là công ty cổ phần có vốn nhà nước dưới 30%.
- Xét về đặc trưng của văn bản QPPL thì “là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành dưới hình thức nhất định, theo quy định của pháp luật” (Đề cương bài giảng NN và PL, NXB Lý luận chính trị 2007, tr. 72) mà Luật số 17/2008/QH12 đã quy định chỉ có 12 loại đã nêu.
Như vậy, về mặt lý luận cũng như về mặt Luật pháp, QĐ-371 và Mẫu HSMT cũng không đảm bảo là một văn bản QPPL với đầy đủ cơ cấu và tính chất của nó.
- Xét về mục đích thì việc ban hành QĐ371 nhằm mục đích hướng dẫn để thực hiện theo “chuẩn mực chung” trong bối cảnh còn nhiều cơ quan là hành chính sự nghiệp, nhiều doanh nghiệp đang hoạt động theo cả Luật DNNN và Luật DN. Cũng chính vì thế mà Nhà nước vẫn cần có chỉ dẫn cho doanh nghiệp có vốn nhà nước hoạt động hiệu quả hơn.
- Ngoài ra, xét về bối cảnh hiện nay, Đảng và Nhà nước ta vẫn đang chủ trương tách quản lý nhà nước ra khỏi doanh nghiệp thì việc coi QĐ-371 là bắt buộc đối với DNNN chẳng hoá ra là Bộ KH-ĐT đã vô tình đi ngược lại chủ trương trên. Hơn nữa, nếu coi QĐ371 và mẫu HSMT đính kèm là QPPL (bắt buộc chung) thì tại sao lại cho phép người dùng sửa đổi, bổ sung QPPL thể hiện ngay trang đầu tiên của nó “Khi áp dụng Mẫu này, chủ đầu tư có thể sửa đổi, bổ sung để phù hợp với tính chất, quy mô của mỗi gói thầu”
2) Nếu là văn bản Quy phạm pháp luật thì có mâu thuẫn với Ban hành Văn bản Quy phạm Pháp luật (QPPL) số 17/2008/QH12 không?
- Nếu QĐ 371 được coi là QPPL thì rất mâu thuẫn với Luật số 17/2008/QH12 nêu trên vì Luật có tính ưu tiên pháp lý cao hơn nên khi Luật đã không quy định thì không được hiểu sai khác đi.
3) Nếu QĐ số 371/QĐ-BKH không phải là văn bản Quy phạm pháp luật thì văn bản này thuộc loại văn bản gì?- Tuy không thuộc hệ thống văn bản QPPL nhưng nó vẫn là văn bản quy phạm và được cho là thuộc văn bản quy phạm xã hội khác. Quy phạm xã hội khác để phân biệt với QPPL như quy phạm đạo đức, tôn giáo, tập quán, quy phạm của các tổ chức kinh tế, xã hội, chính tri…
Tóm lại, về bản chất, QĐ 371 không phải là QPPL và vì thế nó không thể hiện tính chất cưỡng chế đối với các chủ đầu tư (là doanh nghiệp) vì thế chỉ nhằm để tham khảo và khuyến khích áp dụng. Tuy nhiên, đối với cơ quan hành chính sự nghiệp của Bộ KH-ĐT (có thể cả của Bộ khác) thì phải áp dụng vì đó là quyết định của Bộ Trưởng của Bộ này. Có lẽ đây là một trong những nguyên nhân mà mà báo cáo của Viện NCLP của UBTVQH nêu ra “chưa đầy đủ, chưa rõ ràng, thiếu tính thống nhất về một số nội dung, khái niệm, dẫn tới việc hiểu và áp dụng pháp luật còn khác nhau”.
Trong thực tế, nhiều đơn vị đã linh hoạt vận dụng và đơn giản hóa mẫu HSMT đi rất nhiều (hoặc pha trộn giữa mẫu QĐ-371 với QĐ-1774) để có bộ HSMT hợp lý nhằm làm sao "mua" (lựa chọn được) được thứ mà thị trường có (nhà thầu) chứ không phải đặt ra HSMT để rồi không "mua" được thứ mà thị trường có nhưng chất lượng vừa phải hoặc thị trường không có (không có nhà thầu có năng lực quá cao). Quyền chủ động của doanh nghiệp có vốn nhà nước mà Nhà nước muốn hướng tới là làm sao DN tiến tới chủ động để chọn đúng người, đúng việc, cạnh tranh, nhanh chóng, hiệu quả...
Xin có vài lời trao đổi cùng anh, có điều gì xin được tiếp tục bàn thêm.
Cuộc trao đổi này rất có ích với mọi người và hấp dẫn người theo dõi. Xin cảm ơn các bác!
Rất cám ơn anh đã cho tôi thêm nhiều hiểu biết về kiến thức pháp luật. Anh nói là anh ko phải là luật sư nhưng tôi xin anh là "luật sư" cho tôi được ko.Trích dẫn:
Gửi bởi mhientb
mhientb thân mến, tôi vẫn muốn trao đổi thêm với anh vài ý nữa mà tôi chưa hiểu (hay nói đúng hơn là tôi có cảm giác là một số ý anh nêu chưa trúng vấn đề anh em mình đang trao đổi) và một số vấn đề tôi chưa đủ kiến thức pháp luật nhờ anh giải thích giúp:
1. Tôi hiểu là Luật đấu thầu chỉ điều chỉnh các hoạt động lựa chọn nhà thầu thực hiện các gói thầu thuộc dự án sử dụng vốn Nhà nước nghĩa là chỉ những CĐT các DA sử dụng vốn Nhà nước mới bắt buộc phải áp dụng, còn các CĐT các DA sử dụng các nguồn vốn khác thì không bắt buộc (theo như diễn giải của anh tôi cứ cảm thấy anh cho rằng các quy định PL về đấu thầu hiện hành có tính chất "cưỡng chế" đối với tất cả các CĐT hay DNNN!- những đoạn tôi bôi đỏ).
2. Anh có thể giải thích thêm cho tôi hiểu rõ hơn tính chất pháp lý của các văn bản: Nghị định Chính phủ và Quyết định của Thủ tướng Chính phủ; Thông tư của các Bộ, Quyết định của Bộ trưởng các Bộ nhé vì các loại văn bản này tôi đều thấy quy định "Hiệu lực thi hành" và đều do Thủ tướng (hay Bộ trưởng) ký (hoặc Phó thủ tướng hay Thứ trưởng ký thay) . Để từ đó tôi có thể hiểu thêm điều anh viết "Nếu thay vì Bộ KH-ĐT ban hành QĐ 371 mà là Thông tư ban hành Mẫu HSMT thì có cơ sở kết luận là băt buộc".
3. Bây giờ nhiều thuật ngữ mới quá, đặc biệt 2 thuật ngữ: "Ban hành" (ví dụ như trong QĐ 731/QĐ-BKH (chứ ko phải 371 đâu) viết ở điều 2 là Ban hành kèm theo QĐ này "Mấu HSMT xây lắp") và "Công bố" (ví dụ như trong QD957/QĐ-BXD viết ở điều 1 là Công bố định mức ...) tôi cũng muốn anh giải thích thêm. Tôi hiểu thế này có đúng ko: "Ban hành" nghĩa là bắt buộc thi hành, còn "Công bố" nghĩa là cho biết để tham khảo chứ không bắt buộc thi hành.
Rất mong anh giúp đỡ.
mhientb thân mến, hôm nay tôi đọc lại các bài viết của anh và NĐ58, NĐ85 để hệ thống hóa vấn đề đã nảy sinh thêm một vấn đề tôi muốn nhờ anh lý giải giúp nhé:Trích dẫn:
Gửi bởi mhientb
Khoản 2 điều 32 Luật Đấu thầu quy định: "Hồ sơ mời thầu được lập theo mẫu do Chính phủ quy định".
Trong các Nghị định Chính phủ về đấu thầu tôi đọc lại (NĐ58 và NĐ85) thấy có nhiều điều quy định phải theo mẫu HSMT của Bộ KH&ĐT ban hành, chẳng hạn: Mục b khoản 2 điều 15 và điều 23 NĐ58: "Hồ sơ mời thầu phải bao gồm các nội dung theo quy định tại khoản 2 Điều 32 của Luật Đấu thầu và mẫu hồ sơ mời thầu do Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành."
Như vậy, vấn đề đặt ra là: Mẫu HSMT do Bộ KH&ĐT ban hành theo nhiệm vụ Chính phủ giao nêu trong NĐ58 và NĐ85 có thể xem là Mấu HSMT do Chính phủ quy định (nêu trong Luật Đấu thầu) hay không?
Rất mong anh cho ý kiến thêm nhé (cả những vấn đề tôi còn chưa hiểu ở bài trước tôi đã nhờ anh giúp nữa).
Trước khi tiếp tục vấn đề, xin đính chính lại tên của Quyết định là 731/2008/QĐ-BKH thay vì đã nhầm thành 371/2008/QĐ-BKH.Trích dẫn:
Gửi bởi dinhdangquang
Thực trạng luật pháp hiện nay phức tạp và rắc rối lắm, có lẽ cần những chuyên gia nghiên cứu lập pháp hoặc luật sự giỏi mới mong có khả năng giải đáp những vấn đề đang tồn tại. Vì vậy, với khả năng của mình, tôi chỉ hy vọng cùng trao đổi thêm một số ý mà anh đặt ra để sao cho có chung góc độ nhìn nhận đánh giá, vận dụng mà thôi.
1) Vấn đề 1 (nói lại): “… Luật đấu thầu… thuộc dự án sử dụng vốn nhà nước…”
- Anh có nêu rằng “… nghĩa là chỉ những CĐT các DA sử dụng vốn Nhà nước mới bắt buộc phải áp dụng,” là có lẽ anh chưa kịp tham chiếu Điều 1. của Luật đấu thầu. Theo đó, nó điều chỉnh đối với các loại dự án quy định tại khoản 1, 2, 3. (đối với vốn NN >=30%, mua sắm và sửa chữa = vốn NN).
- Trong bài viết trước, tôi có viết rằng “Ngoài ra, …việc coi QĐ-731 là bắt buộc đối với DNNN…” Ở đây cũng cần nói thêm là, trước kia Nhà nước can thiệp vào nhiều vấn đề của doanh nghiệp kể cả doanh nghiệp tư nhân, còn ngày nay, Nhà nước đang có chủ trương tách hoàn toàn quản lý nhà nước ra khỏi doanh nghiệp. Đối với DN tư nhân, việc tách này là dễ hiểu, nhưng đối với DNNN thì chưa hẳn (do DNNN là chủ lực của thành phần KT nhà nước). Ta biết rằng Nhà nước đặc biệt chú trọng đến DNNN (CP thành lập Ban chỉ đạo đổi mới doanh nghiệp). Chính vì vậy, việc nhắc đến “Ngoài ra…DNNN…” như trên là có ý nhấn mạnh thêm khi phân tích (không thuộc phần kết luật).
Trong bài trước, khi kết luận, tôi có viết: “… về bản chất, QĐ 731 không phải là QPPL và vì thế nó không thể hiện tính chất cưỡng chế đối với các chủ đầu tư (là doanh nghiệp)”. Chữ doanh nghiệp được dùng ở đây là nhằm khái quát vấn đề là QĐ-731 không thể tác động điều chỉnh lên tất cả các loại DN (kể cả DN có mức vốn NN <30%), đồng thời mang hàm ý chưa đề cập đến các đơn vị hành chính sự nghiệp thuộc các Bộ cũng là đối tượng điều chỉnh của QĐ này. Hơn nữa, ta đang thảo luận về QĐ731 và vì thế kết luận là đối với QĐ731 chứ không nên lẫn sang vấn đề khác.
2) Vấn đề 2: “…tính chất pháp lý của các văn bản: Nghị định Chính phủ và Quyết định của…”
a) Tính chất pháp lý
Thông thường, khi nói đến tính chất pháp lý của VBQPPL, người ta hiểu là nói đến tính chấp pháp lý về nội dung hay còn gọi là cơ sở (căn cứ) pháp lý của VBQPPL.
Về mặt lý luận, các căn cứ pháp lý về nội dung của VBQPPL là những chuẩn mực pháp luật mà theo đó văn bản được ban hành. Vậy khi nói đến tính chất pháp lý của nội dung văn bản pháp luật là nói đến:
(i) các quy định về thẩm quyền ban hành văn bản, nhằm khẳng định rằng văn bản được ban hành đúng thẩm quyền theo quy định của pháp luật và khi ban hành, phải viện dẫn tên các văn bản quy phạm pháp luật trực tiếp quy định thẩm quyền đó;
(ii) các quy định việc xác lập nội dung của văn bản QPPL, nhằm minh chứng rằng nội dung văn bản là hợp pháp và khi ban hành cũng phải viện dẫn tên các văn bản quy phạm pháp luật trực tiếp quy định việc xác lập đó.
Nếu trong một văn bản được soạn thảo, ban hành mà thiếu một trong hai loại quy định trên hoặc viện dẫn sai thì văn bản đó thiếu căn cứ pháp lý, khí đó giá trị pháp lý của VBQPPL thấp hoặc không có.
Ở đây cũng cần nói thêm rằng, thẩm quyền của các cơ quan nhà nước được quy định rải rác trong nhiều văn bản QPPL khác nhau. Đó cũng là một trong các nguyên nhân tạo ra tình trạng quy định trái ngược, nghĩa là theo quy định của văn bản QPPL này thì một cơ quan Trung ương có thẩm quyền ban hành một loại văn bản QPPL, nhưng đối chiếu văn bản QPPL khác hoặc văn bản mới ban hành thì loại văn bản QPPL đó lại không thuộc thẩm quyền hoặc không còn trong thẩm quyền của cơ quan Trung ương đó.
Nói chung, Nghị định, Quyết định của Thủ tướng cũng như quyết định, chỉ thị, thông tư về quản lý nhà nước thuộc ngành và lĩnh vực do Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang, khi ban hành đều phải tuân thủ đúng thủ tục, trình tự do pháp luật quy định cho từng loại. Tất nhiên là trong đó không thể thiếu hai quy định (i) và (ii) nêu trên thì mới có giá trị pháp lý. Trường hợp cũng là văn bản quản lý nhà nước song không nằm trong hệ thống VBQPPL thì văn bản đó chỉ mang ý nghĩa hành chính. Điều 2, Luật số 17/2008/QH12 cũng thể hiện trình tự ưu tiên pháp lý cho các loại VBQPPL nêu trên từ cao đến thấp và về nguyên tắc, chúng còn phải chịu sự tác động, phối hợp bởi các QPPL khác (trừ hiến pháp). Về chức năng ban hành Nghị định, Quyết định của TT hay Thông tư v.v… xin xem thêm Luật Tổ chức chính phủ 2001. Tuy nhiên cần lưu ý một số điều của luật TCCP chồng chéo với các điều trong các Luật mới ban hành mà chưa kịp sửa đổi. Khi đó, muốn áp dụng điều luật cũ thì phải phối hợp với các VBQPPL khác hoặc văn bản mới hơn. Cách phối hợp là căn cứ vào hiệu lực (thời gian, không gian, đối tượng) của VBQPPL khác, đặc biệt là văn bản mới ban hành. Có trường hợp văn bản cũ vẫn còn hiệu lực do chưa có hoặc kịp ra văn bản tuyên bố hủy bỏ, thay thế nhưng không thể đem ra áp dụng.
Như vậy, tính chất pháp lý của văn bản QPPL chính là những căn cứ pháp lý viện dẫn, xác lập. Nó phản ánh một cách cụ thể về đặc trưng của văn bản QPPL (xem bên dưới). Thẩm quyền ban hành các VBQPPL từ cấp chính phủ trở xuống được quy định tại Luật Tổ chức chính phủ 2001. Nếu áp dụng VBQPPL được viện dẫn từ luật này cần phải phối hợp với Luật số 17/2008/QH12 để đảm bảo VBQPPL đó có đầy đủ giá trị pháp lý.
Do thời gian hạn hẹp, tôi chỉ xin trình bày tóm lược một số nội dung liên quan:
b) Đặc điểm của quy phạm pháp luật
- Quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận và được bảo đảm thực hiện bằng các biện pháp cưỡng chế nhà nước;
- Quy phạm pháp luật là quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung;
- Quy phạm pháp luật được thực hiện nhiều lần trong cuộc sống cho đến khi các quy phạm này bị thay đổi hoặc hủy bỏ.
Quy phạm pháp luật khi được thể hiện thông qua hình thức văn bản thì gọi là văn bản QPPL và có đặc trưng sau đây:
c) Đặc trưng của văn bản QPPL
- Về mặt lý luận: văn bản QPPL có 4 đặc trưng, gồm:
+ Do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành dưới hình thức nhất định, theo quy định của pháp luật;
+ Được ban hành đúng thủ tục, trình tự do luật pháp quy định;
+ Chứa những quy tắc sử sự chung, được áp dụng nhiều lần, đối với mọi đối tượng hoặc một nhóm đối tượng có hiệu lực trong một quốc gia hay một địa phương;
+ Được nhà nước đảm bảo thi hành (đây là tính cưỡng chế). Các biện pháp đảm bảo thi hành gồm tuyên truyền, giáo dục, thuyết phục hay tổ chức, hành chính, kinh tế hoặc bằng biện pháp cưỡng chế buộc thi hành và quy định chế tài đối với người có hành vi vi phạm.
- Về mặt luật pháp: Điều 1, Luật số 17/2008/QH12 đã nêu:
Như vậy, về mặt luật pháp, nội dung Điều 1 trên đây đã cho thấy giữa thực tiễn ban hành luật và lý luận đều thống nhất về các đặc trưng của văn bản QPPL.Trích dẫn:
1. Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành theo thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy định trong Luật này hoặc trong Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Uỷ ban nhân dân, trong đó có quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được Nhà nước bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội.
2. Văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành không đúng thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy định trong Luật này hoặc trong Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Uỷ ban nhân dân thì không phải là văn bản quy phạm pháp luật.
d) Hiệu lực của văn bản QPPL
Hiệu lực của văn bản QPPL là giới hạn phạm vi tác động của văn bản về mặt thời gian (phát sinh, chấm dứt, trở về trước), không gian (toàn quốc hay địa phương) và đối tượng áp dụng (cơ quan, tổ chức, cá nhân có nghĩa vụ thi hành). Hiệu lực của văn bản QPPL chỉ là một phần cần thiết của văn bản QPPL mà không phải đủ để tạo ra QPPL hay văn bản QPPL, đồng thời nó không phải là đặc trưng của văn bản QPPL. Do vậy, chỉ xét riêng về hiệu lực thì cũng chưa kết luận được là cưỡng chế hay bắt buộc.
Thông thường, văn bản QPPL không chỉ rõ hiệu lực về không gian, mà hiệu lực về không gian được xác định theo giới hạn thẩm quyền của cơ quan ban hành văn bản. Hiệu lực của văn bản QPPL được dùng để áp dụng VBQPPL. Thông qua hiệu lực của VBQPPL, có thể đánh giá về giá trị pháp lý của nó (nhưng không phải duy nhất).
Khi xem xét hiệu lực để áp dụng, cần lưu ý rằng trong một số văn bản QPPL trước đây quy định rằng Quyết định của các Bộ có hiệu lực thi hành trên phạm vi toàn quốc. Khi đó, cần xem xét kỹ giá trị pháp lý của QĐ đó dựa trên VBQPPL có ưu tiên pháp lý cao hơn hay VBQPPL cùng cấp ban hành nhưng mới hơn (xem thêm khoản 2, 3 Điều 83, Luật 17/2008/QH12).
Đối với Nghị định, QĐ của Thủ tướng và Thông tư (dù là TT hướng dẫn) thì vẫn có cơ sở kết luận là bắt buộc thi hành là vì chúng nằm trong hệ thống văn bản QPPL. Khi đó, mặc nhiên là nó mang đặc trưng là được nhà nước bảo đảm thi hành bằng các biện pháp cưỡng chế nhà nước. Trường hợp này nếu làm sai quy định trong các văn bản thì đó có thể bị quy là có dấu hiệu cố ý làm trái. Đây chính là sự khác biệt giữa VBQPPL và quyết định hành chính thuần túy mà QĐ này không thuộc hệ thống VBQPPL. Đối với đối tượng chịu sự điều chỉnh bởi một quyết định hành chính cấp Bộ nhưng không chấp hành, thì không có căn cứ pháp lý quy thành tội danh cố ý làm trái, trừ trường hợp QĐ đó được ký khi thừa ủy quyền của cấp có thẩm quyền cao hơn hay được giao quyền quản lý NN về lĩnh vực đó. Tuy nhiên, VBQPPL được ban hành bởi quyền và thẩm quyền này không được trái với các quy định trong Luật số 17/2008/QH12.
3) Vấn đề 3: thuật ngữ và cách xác định văn bản QPPL
Đề cập đến thuật ngữ “ban hành” hay “công bố”, các thuật ngữ này không tạo nên một văn bản quy phạm pháp luật, mặc dù thuật ngữ “ban hành” có nghĩa là: chính thức thông qua và cho thi hành.
Có nhiều cách nhận biết một văn bản có là VBQPPL hay không, song cách thức nhận biết khoa học và chính xác nhất là dựa vào đặc trưng của VBQPPL. Nói một cách khác là dựa vào Điều 1 của Luật số 17/2008/QH12. Dựa vào đó, có thể nói rằng, một văn bản mà không thể hiện được đầy đủ các đặc trưng đó thì không thể là văn bản QPPL.
Mặt khác, để nhận biết rõ tính chất, mức độ hoàn chỉnh v.v… của của VBQPPL cũng cần xem xét thêm về phân loại QPPL, về cơ cấu (cấu trúc) của quy phạm pháp luật.
Ở góc độ những người vận dụng luật pháp, cũng không nên đi quá xa đối với những vấn đề chuyên sâu thuộc lĩnh vực này mà Nhà nước cũng còn đang đau đầu và “bó tay”. Hơn nữa, tôi cũng như anh, có lẽ không ai dư dả về thời gian nên việc mất nhiều thời gian vào những vấn đề này không đem lại điều gì có ý nghĩa thực tế đâu anh ạ!
Cảm ơn anh đã trao đổi. Chào anh.
DA sử dụng vốn Nhà nước theo luật Đấu thầu là DA cho mục tiêu đầu tư phát triển mà phần góp vốn của Nhà nước từ 30% trở lên, ... (Khoản 1 điêu 1 Luật Đấu thầu).Trích dẫn:
Gửi bởi mhientb
Điều 2 NĐ 58 (và NĐ85) còn giải thích:
"1. Sử dụng vốn nhà nước theo quy định tại khoản 1 Điều 1 của Luật Đấu thầu bao gồm việc chi tiêu theo các hình thức mua, thuê, thuê mua. Việc xác định phần vốn nhà nước tham gia từ 30% trở lên trong tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư của dự án đã phê duyệt, được tính theo từng dự án cụ thể, không xác định theo tỷ lệ phần vốn nhà nước đóng góp trong tổng vốn đăng ký của doanh nghiệp."
Tôi tham chiếu rồi. Cám ơn anh