Những nội dung cần sửa đổi và dự thảo thay thế ND209 và ND49

Tham khảo bên ketcau.com thấy bài viết khá tâm huyết, e xin post lên để anh em cùng thảo luận
Xin giới thiệu Bài [B]viết của CVC. Lê Văn Thịnh về Sự cần thiết phải sửa đổi Nghị định 209 và 49:

NHỮNG NỘI DUNG CẦN SỬÁ ĐỔI BỔ SUNG CỦA NGỊ ĐỊNH SỐ 209/2004/NĐ-CP NGÀY 16/12/2004 CỦA CHÍNH PHỦ VỀ QUẢN LÝ CHẤT LƯỢNG CÔNG TRÌNH XÂY DỰNG VÀ NGHỊ ĐỊNH SỐ 49/2008/NĐ-CP NGÀY 18/4/2008 CỦA CHÍNH PHỦ SỬA ĐÔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA NGHỊ ĐỊNH SỐ 209/2004/NĐ-CP.
Người soạn : Lê Văn Thịnh
Trưởng phòng Quản lý chất lượng công trình xây dựng
Cục Giám định Nhà nước về chất lượng công trình xây dựng
Bộ Xây dựng

1. Tác động của Nghị định số 209/2004/NĐ-CP và Nghị định số 49/2008/NĐ-CP.
Nghị định số 209/2004/NĐ-CP đã cụ thể hoá các nội dung về quản lý chất lượng công trình xây dựng của Luật Xây dựng, trong đó có: quy định về phân loại và cấp công trình; quy định về quản lý chất lượng khảo sát xây dựng, chất lượng thiết kế và chất lượng thi công xây dựng; quy định về bảo hành và bảo trì công trình xây dựng; quy định về việc giải quyết sự cố công trình; quy định về trách nhiệm của các Bộ và Ủy ban nhân dân các cấp trong công tác quản lý chất lượng công trình xây dựng. Sau gần 3 năm thực hiện cho thấy Nghị định 209/CP đã có tác dụng hướng công tác quản lý chất lượng công trình xây dựng đi vào nề nếp và có hiệu quả thiết thực.
Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện Nghị định số 209/CP cũng đã xuất hiện một số vấn đề đòi hỏi phải soát xét lại một số điều của Nghị định này. Chính vì vậy, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 49/2008/NĐ-CP nhằm sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 209/2004/NĐ-CP, bao gồm:
a) Sửa đổi việc Phân loại và phân cấp công trình xây dựng, trong đó quy định cấp công trình xây dựng được xác định theo từng loại công trình, căn cứ vào tầm quan trọng và quy mô của công trình. Bộ Xây dựng phải ban hành quy định cụ thể về loại và cấp công trình trong các quy chuẩn kỹ thuật về xây dựng.
b) Sửa đổi việc thay đổi thiết kế bản vẽ thi công
c) Hủy bỏ các mẫu biên bản nghiệm thu ban hành kèm theo Nghị định số 209/2004/NĐ-CP đồng thời quy định nội dung biên bản nghiệm thu khảo sát xây dựng, nghiệm thu thiết kế sau khi được chủ đầu tư phê duyệt, nghiệm thu công việc xây dựng, nghiệm thu giai đoạn thi công xây dựng, nghiệm thu đưa công trình xây dựng vào khai thác sử dụng.
d) Sửa đổi Điều 28 về việc chứng nhận đủ điều kiện đảm bảo an toàn chịu lực và chứng nhận sự phù hợp chất lượng công trình xây dựng
Hướng dẫn thực hiện hai Nghị định nêu trên, Bộ Xây dựng đã ban hành các Thông tư hướng dẫn một số nội dung về quản lý chất lượng công trình xây dựng, khảo sát địa kỹ thuật phục vụ lựa chọn địa điểm và thiết kế xây dựng công trình; lưu trữ hồ sơ thiết kế, bản vẽ hoàn công công trình xây dựng; hoạt động kiểm định, giám định và chứng nhận đủ điều kiện đảm bảo an toàn chịu lực, chứng nhận sự phù hợp về chất lượng công trình xây dựng.
Trong gần 7 năm qua, Nghị định số 209/2004/NĐ-CP cùng với Nghị định số 49/2008/NĐ-CP và các Thông tư hướng dẫn đã giúp các chủ thể trong hoạt động xây dựng kiểm soát được chất lượng từ thiết kế, khảo sát đến thi công xây dựng công trình; công tác quản lý chất lượng công trình xây dựng nói chung và công tác nghiệm thu nói riêng Nghị định 209/2004/NĐ-CP đã đi vào nề nếp.
Tuy nhiên trong quá trình thực hiện hai Nghị định nêu trên cũng đã bộc lộ một số vấn đề tồn tại, bất cập cần giải quyết nêu tại mục 2 bài viết này. Vì vậy cần phải nghiên cứu thay thế cả hai Nghị định này để đáp ứng yêu cầu thực tế về xây dựng quản lý chất lượng công trình xây dựng ở nước ta hiện nay phù hợp với các quy định hiện hành.
2. Các vấn đề cần giải quyết
2.1. Phân loại và phân cấp công trình xây dựng
Thực hiện Nghị định số 49/2008/NĐ-CP, Bộ Xây dựng đã có Thông tư số 33/2009/TT-BXD ngày 30/9/2009 về Quy chuẩn kỹ thuật quốc gia-Phân loại, phân cấp công trình xây dựng dân dụng, công nghiệp và hạ tầng kỹ thuật đô thị. Nội dung mới chỉ thay thế cho 1 phần phụ lục số 1 được ban hành kèm theo Nghị định số 209/CP. Bộ Xây dựng chưa cùng với Bộ Giao thông Vận tải, Bộ Nông Nghiệp và Phát triển Nông thôn để soạn và ban hành Quy chuẩn kỹ thuật về phân loại và cấp công trình xây dựng giao thông, thủy lợi và các công trình nông nghiệp khác.
2.2. Quản lý chất lượng trong khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình và thi công xây dựng công trình
a) Các quy định trong hai Nghị định chưa nêu rõ công tác quản lý chất lượng khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình và thi công xây dựng công trình của chủ đầu tư và các nhà thầu tư vấn và thi công xây dựng công trình.Thông tư số 27/2009/TT-BXD có nêu rõ những công việc mà chủ đầu tư phải thực hiện để quản lý chất lượng khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình và thi công xây dựng công trình nhưng vì là văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực pháp lý không mạnh như Nghị định, bởi vậy nếu đưa cụ thể vào Nghị định thì tuy phát huy được hiệu quả hơn.
b) Tuy Luật Xây dựng có quy định về quyền hạn và nghĩa vụ của chủ đầu tư và của các nhà thầu trong khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, thi công xây dựng và giám sát thi công xây dựng nhưng không nêu cụ thể nội dung công tác quản lý chất lượng của các chủ thể trong các hoạt động nêu trên.
Nghị định số 209/2004/NĐ-CP không đề cập hệ thống quản lý chất lượng và công tác quản lý chất lượng của nhà thầu giám sát thi công xây dựng khi được chủ đầu tư thuê.
c) Do có sự hiểu chưa chính xác giữa nội dung quản lý dự án đầu tư xây dựng và nội dung quản lý thi công xây dựng công trình nêu tại Điều 27 Nghị định 12/2009/NĐ-CP ngày 12/02/2009 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng nên Nghị định số 209/2004/NĐ-CP chưa đề cập đến quản lý về quản lý tiến độ xây dựng, quản lý khối lượng thi công xây dựng công trình, quản lý an toàn lao động trên công trường xây dựng, quản lý môi trường xây dựng.
Với quy định tại Khoản 1 Điều 45 của Luật Xây dựng “Nội dung quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình bao gồm quản lý chất lượng, khối lượng, tiến độ, an toàn lao động và môi trường xây dựng ” thì Nghị định 12/2009/NĐ-CP quy định về đối tượng quản lý dự án là công trình xây dựng là không đúng mà phải là cả dự án. Hơn nữa so với nhiệm vụ quản lý dự án thông thường thì nội dung quản lý dự án đầu tư xây dựng cần phải được bổ sung thêm: quản lý chi phí, quản lý nguồn nhân lực, quản lý việc trao đổi thông tin và quản lý việc đào tạo chuyển giao công nghệ, vận hành công trình.
c) Hiện nay có quá nhiều hình thức nhận thầu và hợp đồng trong hoạt động xây dựng, nhưng cả hai nghị định chưa có quy định cụ thể về trách nhiệm của các chủ thể khi áp dụng hình thức tổng thầu chìa khoá trao tay, tổng thầu EPC, trường hợp áp dụng hợp đồng Xây dựng-Kinh doanh-Chuyển giao (BOT), Hợp đồng Xây dựng-Chuyển giao-Kinh doanh (BTO), Hợp đồng Xây dựng-Chuyển giao (BT) và trường hợp đầu tư hợp tác công tư PPP (Public Private Partnerships).
2.3. Tổ chức nghiệm thu
a) Trong gần 20 năm hoạt động, Hội đồng nghiệm thu Nhà nước các công trình xây dựng đã phát huy vai trò của mình trong việc giúp Thủ tướng Chính phủ kiểm tra, kiểm soát về chất lượng khảo sát, thiết kế, thi công và nghiệm thu đưa công trình vào sử dụng cũng như giải quyết sự cố các công trình trọng điểm quốc gia, công trình thuộc dự án quan trọng quốc gia. Tuy nhiên Hội đồng nghiệm thu Nhà nước các công trình xây dựng mới chỉ được thành lập bởi Quyết định của Thủ tướng Chính phủ mà chưa được đưa vào Nghị định như Hội đồng Thẩm định nhà nước về các dự án đầu tư.
b) Công tác nghiệm thu của chủ đầu tư
Theo quy định tại khoản 2 Điều 23 của Nghị định số 209/2004/NĐ-CP2, sau khi có phiếu yêu cầu nghiệm thu của nhà thầu thi công xây dựng Chủ đầu tư có trách nhiệm tổ chức nghiệm thu kịp thời từng công việc xây dựng; bộ phận công trình xây dựng, giai đoạn thi công xây dựng; hạng mục công trình, công trình xây dựng hoàn thành để đưa vào sử dụng. Quy định này chưa phù hợp với thực tế vì việc nghiệm thu giai đoạn xây dựng hoàn thành thực chất là tổng nghiệm thu công việc xây dựng. Hầu hết các công trình xây dựng bằng vốn tư nhân và vốn FDI đều không áp dụng. Đặc biệt đối với các nhà thầu nước ngoài thi công các công trình sử dụng vốn trong nước cũng hết sức ngỡ ngàng với quy định này.

2.4. Về nghiệm thu
a) Căn cứ nghiệm thu
Nghị định số 48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010 của Chính phủ về Hợp đồng trong hoạt động xây dựng đã đưa ra khái niệm Tiêu chuẩn dự án.
Tuy nhiên cả Nghị định này và Nghị định số 209/2004/NĐ-CP đều chưa quy định về chỉ dẫn kỹ thuật ( specification) để làm căn cứ kiểm soát thiết kế, thi công và nghiệm thu.
b) Biên bản nghiệm thu
Tuy Nghị định số 49/2008/NĐ-CP đã hủy bỏ các mẫu Biên bản nghiệm thu và chỉ quy định những nội dung mà biên bản nghiệm thu cần có nhưng quy định này chưa phù hợp với công tác giám sát, nghiệm thu hiện nay theo thông lệ quốc tế. Đối với các công trình do nhà thầu giám sát thi công xây dựng nước ngoài thực hiện thì mọi kết quả nghiệm thu đều được thể hiện trong bản kiểm tra từng công việc xây dựng theo trình tự kiểm tra nêu trong đề cương giám sát mà không cần biên bản nghiệm thu công việc và biên bản nghiệm thu giai đoạn xây dựng hoàn thành.
c) Nghị định số 209/2004/NĐ-CP quy định nghiệm thu công việc xây dựng; bộ phận công trình xây dựng, giai đoạn thi công xây dựng; hạng mục công trình, công trình xây dựng hoàn thành để đưa vào sử dụng quá chi tiết. Những quy định này quá cứng và gây lúng túng trong việc áp dụng. Lẽ ra những quy định này nên để ở Thông tư hướng dẫn Nghị định thì phù hợp hơn.
2.5. Chứng nhận đủ điều kiện đảm bảo an toàn chịu lực và chứng nhận sự phù hợp chất lượng công trình xây dựng
Nghị định số 49/2008/NĐ-CP quy định chứng nhận đủ điều kiện đảm bảo an toàn chịu lực và chứng nhận sự phù hợp chất lượng công trình xây dựngđược thực hiện bởi một tổ chức tư vấn độc lập với chủ đầu tư và các nhà thầu cũng là nhằm tăng cường kiểm soát chất lượng công trình vì lợi ích của cộng đồng, vì lợi ích của bên thứ 3 có liên quan. Tuy nhiên trong quá trình triển khai thực hiện quy định này đã nảy sinh nhiều vấn đề cần xem xét :
a) Sự độc lập, khách quan của tổ chức chứng nhận là không đảm bảo. Hiện tại tổ chức chứng nhận thực hiện dịch vụ chứng nhận thông qua những cam kết nêu tại hợp đồng được thỏa thuận với chủ đầu tư. Ngay điều này đã khẳng định rằng, chẳng thể có một tổ chức tư vấn nào do chính chủ đầu tư lựa chọn, thuê, trả tiền lại có thể độc lập và khách quan được? Không lẽ chủ đầu tư bỏ tiền ra để thuê tư vấn chứng nhận chê họ và chê luôn cả chất lượng công trình?
b) Cho dù Thông tư số 11/2011/TT-BXD ngày 06/4/2011 của Bộ Xây dựng “Hướng dẫn hoạt động kiểm định, giám định và chứng nhận đủ điều kiện đảm bảo an toàn chịu lực, chứng nhận sự phù hợp về chất lượng công trình xây dựng ” có quy định về năng lực của tổ chức chứng nhận nhưng thực tế có thể thấy có rất nhiều tổ chức tư vấn, thậm chí là các Trung tâm kiểm định chất lượng đều có thể thực hiện. Đó là vì sao?
Điều có thể thấy ngay vì nội dung kiểm tra, chứng nhận (kiểm tra công tác quản lý chất lượng, kiểm tra hồ sơ thiết kế kỹ thuật, kiểm tra chất lượng thi công xây dựng) là những công việc mà những chủ thể khác đã làm bao gồm: chủ đầu tư, ban / tư vấn quản lý dự án, nhà thầu thẩm tra thiết kế xây dựng công trình, nhà thầu giám sát thi công xây dựng công trình, nhà thầu thí nghiệm, nhà thầu kiểm định chất lượng xây dựng và bản thân sự tự kiểm soát chất lượng của nội bộ nhà thầu thi công xây dựng. Tổ chứng chứng nhận chỉ còn làm mỗi động tác là “ đếm hồ sơ hoàn thành công trình” theo danh mục nêu tại Phụ lục số 7 Thông tư số 27/2009/TT-BXD ngày 31/7/2009 của Bộ Xây dựng “Hướng dẫn một số nội dung về quản lý chất lượng công trình xây dựng”. Vì quá dễ nên ai cũng làm với năng lực sẵn có của mình.
c) Trong thực tế của ta, nếu chất lượng thực phẩm hoặc chất lượng dược phẩm không đảm bảo an toàn cho sức khỏe của cộng đồng thì cơ quản quản lý nhà nước phụ trách về hai loại hàng hóa này kiểm tra và kiểm soát. Thế thì tại sao công trình xây dựng là một loại hàng hóa đặc biệt liên quan đến an toàn của cộng đồng thì lại giao cho một tổ chức tư vấn không độc lập thực hiện? Các tổ chức tư vấn chứng nhận thuộc đủ mọi thành phần kinh tế thực hiện chứng nhận chất lượng cho loại công trình mà khi sự cố xảy ra gây thảm họa cho xã hội thì liệu có yên tâm không? Tại sao chính quyền hoặc cơ quan quản lý nhà nước về xây dựng không thực hiện việc này?
đ) Chi phí cho việc chứng nhận an toàn chịu lực hoặc chứng nhận sự phù hợp về chất lượng công trình xây dựng tuy không nhiều nhưng gây tốn kém cho chủ đầu tư và cho xã hội vì phải chi trả cho những việc đã chi ra để thực hiện.
e) Cần nghiên cứu thay thế việc chứng nhận chất lượng của tổ chức chứng nhận bằng việc chính quyền hoặc cơ quan quản lý nhà nước về xây dựng trực tiếp kiểm tra thủ tục và cấp giấy phép đưa công trình vào sử dụng.
2.6. Bảo hành công trình xây dựng:
Trong thực tế, một công trình có thể do một hoặc nhiều nhà thầu thực hiện. Đối với nhà thầu tổng thầu hoặc nhà thầu chính thì việc quy định bảo hành những công việc do họ thi công thì thuận lợi vì chỉ có một nhà thầu. Tuy nhiên, các nhà thầu phụ của Tỏng thầu hoặc của nhà thầu chính sẽ gặp phải khó khăn tài chính nếu cứ phải theo đuổi thời gian bảo hành do tổng thầu hoặc nhà thầu chính đã cam kết với chủ đầu tư. Chính vì vậy, cần có quy định phù hợp cho việc bảo hành ứng với từng hính thức nhận thầu.
2.7. Bảo trì công trình xây dựng
Cần bỏ chương này vì đã có Nghị định số 114/2010/NĐ-CP ngày 06/12/2010 về bảo trình công trình xây dựng.

2.8. Sự cố công trình xây dựng:
Khoản 29 Điều 3 Luật Xây dựng quy định “ Sự cố công trình xây dựng là những hư hỏng vượt quá giới hạn an toàn cho phép, làm cho công trình xây dựng có nguy cơ sập đổ; đã sập đổ một phần hoặc toàn bộ công trình hoặc công trình không sử dụng được theo thiết kế.” Điểm b Khoản 2 Điều 84 Luật Xây dựng cũng đã quy định“ Khi nhận được thông báo về sự cố công trình, cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về xây dựng có trách nhiệm chỉ định tổ chức có đủ điều kiện năng lực thực hiện việc giám định để xác định nguyên nhân sự cố công trình, làm rõ trách nhiệm của các chủ thể gây ra sự cố công trình”
Thế nhưng Nghị định số 209/2004/NĐ-CP ngày 16/12/2004 của Chính phủ lại không quy định như quy định tại điểm b Khoản 2 Điều 84 Luật Xây dựng. Theo Nghị định này thì cơ quan quản lý nhà nước về xây dựng thuộc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và Bộ Xây dựng chỉ tiếp nhận báo cáo của Chủ đầu tư khi công trình xây dựng đang thi công xây dựng hoặc của chủ sở hữu hoặc chủ quản lý sử dụng tại công trình xây dựng đang sử dụng, vận hành, khai thác. Mọi việc giải quyết sự cố công trình xây dựng đều do chủ đầu tư, chủ sở hữu hoặc chủ quản lý sử dụng thực hiện. Với các quy định của Nghị định số 209/2004/NĐ-CP đã làm cho chủ đầu tư, chủ sở hữu hoặc chủ quản lý sử dụng hết sức lúng túng trong việc giải quyết, thu dọn hiện trường sự cố. Khi công trình xây dựng xảy ra sự cố, cơ quan công an vào cuộc rất nhanh nhưng do không có chuyên môn nên lúng túng khi quyết định dỡ bỏ hiện trường sự cố. Nhà thầu thi công không thể triển khai khắc phục nhanh, làm chạm chung tiến độ của cả công trình. Đó là bất cập thứ nhất trong việc giải quyết sự cố công trình.
Thông tư số 27/2009/TT-BXD ngày 31/7/2009 của Bộ Xây dựng “Hướng dẫn một số nội dung về Quản lý chất lượng công trình xây dựng” đã quy định cấp sự cố công trình và cơ quan quản lý nhà nước có trách nhiệm hướng dẫn hoặc tổ chức giám định để xác định nguyên nhân sự cố. Tuy nhiên đây là văn bản quy phạm pháp luật dưới Nghị định mà lại quy định vấn đề mà Nghị định không đề cập. Đây là bất cập thứ hai trong việc giải quyết sự cố công trình.
Có công trình trọng điểm xảy ra sự cố nhưng trong các quy định nêu trên đều không nêu rõ cơ quan có thẩm quyền nào giải quyết. Thậm chí, Thủ tướng Chính phủ phải thành lập riêng Hội đồng để tổ chức giám định và xác định nguyên nhân sự cố. Đây là bất cập thứ ba trong việc giải quyết sự cố công trình.
Sau khi xác định được trách nhiệm của các chủ thể gây ra sự cố công trình thì các cơ quan có thẩm quyền lại lúng túng trong việc xử phạt. Hiện tại mới có Nghị định số 23/3009/NĐ-CP ngày 27/02/2009 của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động xây dựng, kinh doanh bất động sản, khai thác, sản xuất, kinh doanh vật liệu xây dựng, quản lý công trình hạ tầng kỹ thuật quản lý phát triển nhà và công sở chứ không có quy định cụ thể về chế tài xử phạt nêu các bộ Luật và Luật. Trong Luật Xây dựng có thể thấy ngay những quy định hết sức chung chung chung, đại loại như “Người có lỗi gây ra sự cố công trình có trách nhiệm bồi thường thiệt hại và các chi phí có liên quan hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự.” Đây là bất cập thứ tư trong việc giải quyết sự cố công trình.
2.9. Trách nhiệm quản lý nhà nước về chất lượng công trình xây dựng
a) Nghị định số 209/2004/NĐ-CP quy định trách nhiệm của Bộ Xây dựng, các Bộ quản lý công trình xây dựng chuyên ngành phối hợp và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quá sơ sài.
b) Cho dù đã có thông tư liên tịch Bộ Xây dựng và Bộ Nội vụ số 20/2008/TTLT-BXD-BNV ngày 16/12/2008 “Hướng dẫn chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chứccủa cơ quan chuyên môn thuộc Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh, cấp huyện và nhiệm vụ, quyền hạn của Uỷ ban nhân dân cấp xã về các lĩnh vực quản lý nhà nước thuộc ngành xây dựng” nhưng việc các Ủy ban nhân dân tỉnh ban hành việc phân công, phân cấp trách nhiệm quản lý nhà nước về chất lượng công trình xây dựng cho các Sở, Uỷ ban nhân dân cấp huyện, xã là không đồng đều, không thống nhất giữa các địa phương.
Trên đây là một số ý kiến cá nhân phát hiện những nội dung cần sửa dổi, bổ sung của hai Nghị định nêu trên. Rất mong sự đóng góp của các tổ chức, cá nhân và đề xuất luôn việc sửa đổi, bổ sung cho hai Nghị định này. Sắp tới, chúng tôi sẽ có dịp trao đổi những đề xuất việc sửa đổi, bổ sung để công tác quản lý chất lượng công trình xây dựng sao cho đơn giản về thủ tục, phù hợp thông lệ quốc tế nhưng lại hiệu quả. Xin cảm ơn.