Xem bảng in
Các bạn của diễn đàn thân mến. Tôi có vấn đề này muốn các bạn giải đáp giùm.
Theo Luật Thương mại thì thưởng và phạt vi phạm hợp đồng không quá 8%, còn theo hướng dẫn tại THÔNG TƯ CỦA BỘ XÂY DỰNG SỐ 06/2007/TT-BXD NGÀY 25 THÁNG 07 NĂM 2007 HƯỚNG DẪN HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG XÂY DỰNG thì mức thưởng phát không quá 12%
Như thế TT này không phù hợp với luật ah?
Nếu trong hợp đồng CĐT và Nhà thầu thỏa thuận tỷ lệ thưởng phạt cao hơn các mức trên thì có được không?
- Các hợp đồng kinh tế về thương mại thì thực hiện theo luật Thương mạiTrích dẫn:
Gửi bởi thang_zh
- Các hợp đồng Xây lắp thì thực hiện theo luật xây dựng
Mình thấy như vậy cũng phù hợp với luật thôi
+ Trong hợp đồng CĐT và Nhà thầu thỏa thuận tỷ lệ thưởng phạt cao hơn các mức trên:
- trường hợp Nhà thầu được thưởng thì nguồn kinh phí chênh lệch (>12%) lấy ở đâu! Chắc là ít CĐT làm vậy.
Các Bác cho ý kiến thêm nhé!
Không hiểu hợp đồng của bạn dùng nguồn vốn nào? Nhà nước, tư nhân, ODA?Trích dẫn:
Gửi bởi thang_zh
Thông tư 06-2007 của BXD chỉ bắt buộc cho các nguồn vốn nhà nước. Vì thế nếu dự án của bạn là vốn nhà nước thì bạn phải theo giới hạn 12% theo thông tư 06. Nhưng mà thực tế thì tôi chưa thấy công trình nào bị phạt do chậm tiến đô hoặc thưởng do vượt tiến độ. Có một trường hợp hi hữu mà tôi thấy phạt chậm tiến độ nhưng đáng buồn là nhà thầu nước ngoài phạt chủ đầu tư VN do chậm giải phóng mặt bằng. Đó là dự án đường 5 cũ mà nhà thầu Nhật Bản phạt ngược lại chủ đầu tư.
Nếu vốn tư nhân hoặc nước ngoài thì tùy bạn quy định. TT 06 không áp dụng cho những dự án đó, chỉ khuyến khích dùng. Thực tế thì tôi đã thấy một dự án vốn nước ngoài không thưởng cho vượt tiến độ nhưng phạt không giới hạn nếu chậm.
Sau khi bạn soạn xong hợp đồng thì quay lại đây thông báo cho mọi người xem bên bạn quy định thế nào nhé.
Theo tôi được biết thì Luật thương mại áp dụng chung cho tất cả các hoạt động thương mại nói chung cho toàn xã hội, Luật xây dựng thì áp dụng riêng cho lĩnh vực xây dựng mà thôi (bạn có thể tham khảo thêm thế nào là Bộ luật và thế nào là luật chõ rõ nghĩa áp dụng). Nếu đã có quy định cho ngãnh nghề đặc thù thì phải áp dụng cho ngành đó và trong trường hợp bạn nêu thì TT06 không có gì là không phù hợp với Luật Thương mại.Trích dẫn:
Gửi bởi thang_zh
Để đơn giản và dễ hiểu mình lấy ví dụ à ai cũng từng biết khi tham gia giao thông là nếu có sự chỉ dẫn khác nhau giữa tín hiệu giao thông và người điều khiển giao thông thì phải tuân thủ theo chỉ dẫn của người điều khiển giao thông, nếu có đèn đỏ mà các chú công an vẫn cho phép đi để tránh ách tắc giao thông thì vẫn đi được. Đó là mang tính thời điểm và tình huống cụ thể, cá biệt cũng như Luật XD là trường hợp riêng nên cũng có điểm khác với quy định của Luật Thương Mại.
Hiện tại thì BXD đang dự thảo NĐ hướng dẫn hợp đồng trong XD, bạn có thể tìm đọc, trong nay mai việc thỏa thuận giữa CĐT và nhà thầu là mang tính pháp lý cao nhất và hoàn toàn mang tính "riêng", tự làm tự chịu và mọi hướng dẫn của NN chỉ mang tính mở, tạo quyền chủ động tối đa cho các bên.
LUẬT XÂY DỰNG
Ðiều 2. Ðối tượng áp dụng
Luật này áp dụng đối với tổ chức, cá nhân trong nước; tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư xây dựng công trình và hoạt động xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam.
Ðiều 110. Thưởng hợp đồng, phạt vi phạm hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động xây dựng
1. Việc thưởng hợp đồng, phạt vi phạm hợp đồng phải được ghi trong hợp đồng.
2. Ðối với công trình xây dựng bằng nguồn vốn nhà nước, mức thưởng không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng làm lợi, mức phạt không vượt quá 12% giá trị hợp đồng bị vi phạm. Nguồn tiền thưởng được trích từ phần lợi nhuận do việc sớm đưa công trình bảo đảm chất lượng vào sử dụng, khai thác hoặc từ việc tiết kiệm hợp lý các khoản chi phí để thực hiện hợp đồng.
Điều 2 áp dụng cho mọi tổ chức và cá nhân hoạt động xây dựng tại VN mà điều 110 lại chỉ quy định thưởng phạt cho công trinh xây dựng bằng nguồn vốn nhà nước? Thông tư 06 của BXD cũng "bỏ qua" luôn công trình tư nhân và công trình có vốn đầu tư nước ngoài??? Vậy cái gì pháp luật không cấm thì được làm. Nhưng tôi băn khoăn không hiểu nếu cứ làm những điều pháp luật không cấm thì điều gì sẽ xảy ra trong lĩnh vực xây dựng???Trích dẫn:
Gửi bởi LE ANH TUAN
Cá nhân tôi thì không đồng ý điều này. Thỏa thuận giữa CĐT và NT phải trong khuôn khổ pháp luật. Nếu hợp đồng có điều khoản trái với luật thì khi tranh chấp phải căn cứ vào luật trước rồi mới đến hợp đồng.Trích dẫn:
Gửi bởi td.bitexco
VD theo hợp đồng thì nhà thầu có quyền yêu cầu CĐT phải cung cấp các tài liệu xác nhận CĐT đã bố trí đủ vốn cho công trình trước khi NT thi công. Thực tế, qui định này có thể bị xóa trong hợp đồng với lý do công trình vốn ngân sách, chính đại diện CĐT/CĐT cũng không biết rõ bao giờ có vốn đầy đủ.(1) Nếu hợp đồng mang tính pháp lý cao hơn luật thì mặc dù NT nghi ngờ CĐT không đủ năng lực tài chính nhưng không thể không ký hợp đồng vì đã nộp bão lãnh dự thầu vô điều kiện. Nếu luật cao hơn hợp đồng thì NT có thể căn cứ vào luật để không ký hợp đồng thi công.
Về chủ trương NĐ mang tính mở, không có tính bắt buộc không biết là ý kiến của riêng bạn hay của BXD? Soạn hồ sơ mời thầu trong XD bao giờ cũng là CĐT. NT đã bỏ giá rồi thì rất khó thỏa thuận lại hợp đồng vì CĐT sẽ lập luận giá bỏ thầu phải tuân theo các đk mời thầu, mà hồ sơ mời thầu sẽ là hợp đồng trong tương lai. Do đó không thể có chuyện tạo quyền chủ động tối đa cho các bên mà sẽ là tạo quyền chủ động tối đa cho CĐT.
So sánh các dự án VN với nước ngoài tại VN thôi thì tôi thấy 1 dự án, CĐT dự án đó ghi rõ trong hồ sơ mời thầu nếu thanh toán chậm cho NT khi NT đã nộp đủ hồ sơ hợp lệ thì CĐT sẽ tự động trả lãi cho NT kể cả khi NT không yêu cầu. Không biết bao giờ những quy định tương tự như thế mới được đưa vào luật hoặc NĐ?
-----------
(1) Hà Nội thiếu vốn lớn cho các công trình trọng điểm
http://vietbao.vn/Kinh-te/Ha-Noi-thieu-von-lon-cho-cac-cong-trinh-trong-diem/55060661/88/
Mình ủng hộ bạn DLSS là thỏa thuận hợp đồng phải tuân thủ luật pháp (kg được làm những điều mà Pháp luật cấm). Bây giờ thử xem luật viết thế nào nhé?
Luật Thương mại (áp dụng cho mọi hoạt động sinh lợi, kể cả xây dựng)
Luật Xây dựng (áp dụng cho hoạt động xây dựng):Trích dẫn:
Điều 301. Mức phạt vi phạm
Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 [Kết quả giám định sai] của Luật này.
"Không được", "không quá" nghĩa là cấm rồi. Hợp đồng xây dựng có mục đích sinh lợi phải tuân thủ cả 2 luật (Thuật ngữ pháp lý gọi luật như Luật thương mại là "Luật chung", còn Luật xây dựng là "Luật chuyên ngành"). Như vậy, phạt không quá 8%, và vốn nhà nước không quá 12%. Nếu 8% < Phạt < 12% thì chỉ tuân thủ Luật xây dựng mà vi phạm Luật thương mại, nên không được.Trích dẫn:
Ðiều 110. Thưởng hợp đồng, phạt vi phạm hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động xây dựng
2. Ðối với công trình xây dựng bằng nguồn vốn nhà nước, mức thưởng không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng làm lợi, mức phạt không vượt quá 12% giá trị hợp đồng bị vi phạm.
Nhưng các bạn lưu ý cái tích tắc này nhé: 8% là % của "giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm", còn 12% là % của "giá trị hợp đồng bị vi phạm". Trong hầu hết trường hợp, "giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm" bằng hoặc nhỏ hơn "giá trị hợp đồng bị vi phạm", nên 8% "giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm" vẫn thường có giá trị nhỏ hơn.
Như vậy ý kiến của mình là: Không quá 8% "giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm". Nhưng dù sao vẫn nên để ý cả 2 luật khi soạn hợp đồng.
Tại sao có sự thiếu nhất quán này?
Các bạn lưu ý Luật XD ban hành năm 2003, còn Luật thương mại 2005, tức là có sự đổi mới rồi.
Bạn PVN đưa ra một tình huống rất hay là hợp đồng thỏa mãn luật xây dựng nhưng vi phạm luật thương mại. Theo mình cần làm rõ mấy vấn đề sau
- Luật TM là luật chung và luật XD là luật chuyên ngành được định nghĩa ở đâu? Nếu luật TM là luật chung thì luật dân sự gọi là gì? Mình đưa luật dân sự vào vì có thể xảy ra mâu thuẫn với luật TM nhưng phù hợp với luật dân sự chẳng hạn.
- Điều khoản nào trong luật nào quy định hợp đồng xây dựng phải tuân thủ cả luật thương mại?
Giờ tớ sẽ bàn xem hợp đồng xây dựng có nằm trong điều tiết của luật TM không? Tớ đi lần lượt từng định nghĩa trong luật TM.
Thương mại là gì? Điều 3 luật TM: Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ,đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Mình cho là những gì sinh lợi mà không nằm trong các khoản “bao gồm” ở trên sẽ không coi là hoạt động thương mại. Từ thương mại theo định nghĩa từ điển tiếng Việt:ngành kinh tế thực hiện việc lưu thông hàng hoá bằng mua bán,(1) hiểu nôm na là mua bán.
Tiếp theo phải tìm hiểu xem hoạt động xây dựng có phải là cung ứng dịch vu không? Định nghĩa về cung ứng dịch vụ trong điều 3 (Giải thích từ ngữ) khoản 9:là hoạt động thương mại, theo đó một bên (sau đây gọi là bên cung ứng dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ (sau đây gọi là khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận. Theo định nghĩa này thì chỉ có hợp đồng giữa CĐT và tư vấn có thể coi là cung ứng dịch vụ, còn hợp đồng giữa CĐT và nhà thầu không coi là cung ứng dịch vụ.
Nếu XD không phải là cung ứng dịch vụ thì có phải là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi không? Theo tớ có sinh lợi nhưng không phải là hoạt động mua bán.
Khi hoạt động XD không áp dụng theo luật thương mại thì áp dụng theo luật nào? Câu hỏi này được trả lời trong điều 4 luật TM ((Áp dụng Luật thương mại và pháp luật có liên quan), khoản 2 : Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó. Vậy hoạt động XD đã được quy định trong luật XD thì áp dụng quy định của luật XD.
-----
(1) http://tratu.vn/dict/vn_vn/Th%C6%B0%C6%A1ng_m%E1%BA%A1i
Mình kg dám tranh luận sâu vì mình kg phải là luật sư, cũng có thể là mình nói kg sát thực tế văn bản (cơm gạo áo tiền cũng làm cho kiến thức rơi rụng nhiều nữa :D), nhưng nguyên tắc luật thì hầu như áp dụng được cho mọi trường hợp. Chỉ xin trích một số dẫn chứng để các bạn tham khảo tự quyết định cho riêng mình:
1) Phạm vi áp dụng giữa các luật: Đây là quá trình tranh cãi cũng lâu rồi (rất lâu trước khi ban hành Luật thương mại 2005), nhưng bạn DLSS chỉ trích khoản 2, điều 4 mà bỏ qua khoản 1 "Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật có liên quan".
2) Khái niệm thương mại: Cũng vẫn là chuyện tranh cãi ở trên, nhưng để phù hợp với thông lệ quốc tế khi gia nhập WTO thì Luật thương mại đã mở rộng rất nhiều, kg còn giới hạn trong 14 hành vi thương mại như Luật 1997 nữa mà bao gồm "hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác". Do có "các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác", nên bất cứ cái gì nhằm sinh lợi (cứ có "purpose of profit") đều coi là thương mại hết (khác với hành vi phi lợi nhuận).
3) Xung đột luật (conflict of laws): Mình kg làm trong ngành luật nên kg biết tình hình thực tiễn xung đột luật bây giờ ở VN thế nào rồi, nhưng mà ngyên tắc ưu tiên "luật chuyên ngành được ưu tiên áp dụng so với luật chung khi có xung đột luật" là nguyên tắc mà tất cả cử nhân luật, luật sư, thẩm phán trên thế giới đều học và rất có thể sẽ áp dụng trong quá trình xét xử, dù kg quy định trong luật. Theo mình trường hợp nêu trên về tỷ lệ phạt vẫn chưa phải là một "xung đột luật", mà chỉ là "thừa" thôi.
Cái này thì hơi đi sâu vào luật một chút: Các bạn lưu ý là ngoài luật thành văn, còn có áp dụng tương tự pháp luật và áp dụng pháp luật tương tự, rồi nguyên tắc luật, án lệ, hàng tỉ thứ nữa. Cho nên luật sư có cửa sống là vì vậy, còn ai cũng đọc văn bản rồi thực hiện thì luật sư nhăn răng? Và các bạn cũng thừa hiểu luật chỉ có mấy trang, làm sao bao quát hết cuộc sống muôn màu muôn vẻ.
4) Để các bạn dễ thấy mình xin trích một bài báo trên báo Người đại biểu (tiếng nói của quốc hội):
http://www.nguoidaibieu.com.vn/Trang...4/Default.aspx
Mình thấy hình như trong văn bản mới Chính phủ/Bộ Xây dựng đã sửa sai bằng cách xóa chữ "Hợp đồng xây dựng là hợp đòng dân sự". Kg biết nghị định mới về HĐ xây dựng đã ban hành chưa?Trích dẫn:
Cần xác định chính xác tính chất của các hợp đồng trong hoạt động xây dựng
24/07/2008
Pháp luật điều chỉnh về lĩnh vực xây dựng bao gồm Luật Xây dựng, các văn bản hướng dẫn thi hành và các văn bản có liên quan khác. Một trong những lĩnh vực mà pháp luật về xây dựng đề cập đến là lĩnh vực hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Tuy nhiên, việc xác định tính chất của các hợp đồng trong hoạt động xây dựng theo văn bản hiện hành chưa thật sự chuẩn xác.
Theo quy định của Thông tư số 06/2007/TT-BXD ngày 25.7.2007 của Bộ Xây dựng hướng dẫn về hợp đồng trong hoạt động xây dựng, thì Hợp đồng trong hoạt động xây dựng là sự thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ, nghĩa vụ của các bên để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc trong hoạt động xây dựng. Hợp đồng trong hoạt động xây dựng bao gồm: Hợp đồng tư vấn xây dựng; Hợp đồng cung ứng vật tư, thiết bị xây dựng; Hợp đồng thi công xây dựng; Hợp đồng thiết kế- cung ứng vật tư, thiết bị- thi công xây dựng; Hợp đồng chìa khoá trao tay. Theo quy định, các loại hợp đồng trên được xác định là hợp đồng dân sự. Theo chúng tôi, việc xác định tính chất của hợp đồng trong hoạt động xây dựng là hợp đồng dân sự là chưa chuẩn xác. Bởi, chưa phân biệt được từng chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng và mục đích mà các bên hướng tới trong quan hệ hợp đồng để xác định tính chất của hợp đồng là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại.
Việc xác định tính chất của hợp đồng là dân sự hay thương mại dựa vào 2 yếu tố: thứ nhất là chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng, thứ hai là mục đích của hợp đồng. Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng có thể là cá nhân, tổ chức; trong chủ thể là tổ chức có thể là tổ chức có tư cách pháp nhân hoặc tổ chức không có tư cách pháp nhân; mục đích của các chủ thể hướng tới trong quan hệ hợp đồng có thể là mục đích lợi nhuận hoặc phi lợi nhuận. Dựa vào sự kết hợp của hai yếu tố này có thể xác định hợp đồng là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại, để từ đó áp dụng pháp luật về nội dung để điều chỉnh cho phù hợp.
Pháp luật Việt Nam không đưa ra định nghĩa cụ thể về hợp đồng thương mại, mà chỉ đưa ra khái niệm về hợp đồng dân sự, theo đó: Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Tuy nhiên, Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2004 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã quy định gián tiếp thế nào là hợp đồng thương mại. Theo quy định của Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán toà án nhân dân tối cao về hướng dẫn thi hành một số quy định trong phần thứ nhất của Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2004 thì Toà kinh tế có nhiệm vụ quyền hạn giải quyết tranh chấp và các yêu cầu về kinh doanh, thương mại (tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận); các tranh chấp về kinh doanh, thương mại mà một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh, nhưng đều có mục đích lợi nhuận. Từ việc xác định thẩm quyền của Toà kinh tế trong việc giải quyết các tranh chấp về kinh doanh, thương mại như trên có thể gián tiếp hiểu Hợp đồng về kinh doanh, thương mại phải là một trong hai loại: Thứ nhất, chủ thể đều là các bên có đăng ký kinh doanh, mục đích của các bên là hướng tới lợi nhuận; Thứ hai, một trong các bên hoặc cả hai bên không phải là chủ thể có đăng ký kinh doanh, nhưng cả hai bên đều hướng tới mục đích lợi nhuận.
Nếu rơi vào một trong hai trường hợp nêu trên, thì hợp đồng sẽ được xác định là hợp đồng thương mại, và sẽ do Toà kinh tế giải quyết. Do vậy, việc Thông tư 06/2007/TT-BXD của Bộ Xây dựng xác định hợp đồng trong hoạt động xây dựng là hợp đồng dân sự là chưa bao quát được các trường hợp. Đối chiếu với các quy định hiện hành, thì hợp đồng trong hoạt động dân sự có thể là hợp đồng dân sự, nếu một trong các bên chủ thể không phải là chủ thể có đăng ký kinh doanh, và chỉ một bên hướng tới mục đích lợi nhuận (Ví dụ: Một cơ quan nhà nước ký hợp đồng với một công ty xây dựng về xây dựng nhà làm việc của cơ quan đó, trong trường hợp này tính chất của hợp đồng là hợp đồng dân sự, vì chỉ có bên công ty xây dựng mới hướng tới mục đích lợi nhuận, đồng thời chỉ có công ty xây dựng mới là chủ thể có đăng ký kinh doanh); là hợp đồng thương mại, nếu hai bên đều là chủ thể có đăng ký kinh doanh hoặc một trong hai bên không phải là chủ thể có đăng ký kinh doanh, nhưng cả hai bên đều hướng tới mục đích lợi nhuận (Ví dụ: Công ty xây dựng A ký hợp đồng cung ứng vật tư xây dựng cho công ty xây dựng B, trong trường hợp này cả hai bên đều là chủ thể có đăng ký kinh doanh và mục đích của hai bên đều hướng tới lợi nhuận, do vậy đây là hợp đồng thuộc lĩnh vực kinh doanh, thương mại).
Theo chúng tôi, Bộ Xây dựng cần phải sửa đổi Thông tư 06/2007/TT-BXD phần quy định về tính chất của hợp đồng trong hoạt động xây dựng theo hướng: quy định tính chất của hợp đồng trong hoạt động xây dựng là hợp đồng dân sự hoặc thương mại, bằng cách xác định rõ, cụ thể trường hợp nào được coi là hợp đồng dân sự, trường hợp nào được coi là hợp đồng thương mại. Các trường hợp này, Bộ Xây dựng cần nghiên cứu quy định của pháp luật có liên quan điều chỉnh lĩnh vực hợp đồng, để đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật và phù hợp với tính chất của từng loại quan hệ giữa các chủ thể trong hoạt động xây dựng.
Nhân đây toi xin trình bày với các bạn một số vấn đề như sau:
- Hợp đồng xây dựng, thương mại, mua bán.... đều gọi là hợp đồng dân sự.
- Luật dân sự là bộ luật nội dung các luật khác như luật xây dựng, thương mại, đấu thầu.... đều là luật hình thức, các luật hình thức không được trái với luật nội dung.
- Bộ luật dân sự đã quy định về hợp đồng và nội dung hợp đồng, trên cơ sở đó luật cũng đưa các nguyên tắc cơ bản khi giao kết hợp đồng, mặc dù luật dân sự đã mở rộng cho các bên giao kết có quyền tối thượng đó là: tự thỏa thuận giữa các bên, song bên cạnh đó luật cũng đưa ra nguyên tắc bất di bất dịch đó là : các thỏa thuận không được trái pháp luật.
Quay lại nội dung phần trên: khi các bên ký hợp đồng thương mại nếu các bên thỏa thuận thưởng phạt hợp đồng đến 12% có nghĩa thỏa thuận này trái với quy định của luật thương mại.
+ Như vậy các bên giao kết hợp đồng đã vi phạm nguyên tắc quy định của bộ luật dân sự, có nghĩa là đối chiếu với chương quy định về hợp đồng vô hiệu thì loại hợp đồng như các bạn nêu trên là hợp đồng dân sự vô hiệu một phần ( không thể là vô hiệu toàn phần).
Lý luận trên đây là dựa vào căn cứ pháp lý để phân tích, còn thực tế có thể xẩy ra những chuyện như:
- Thưởng hợp đồng thường mại đến 10 % hoặc hơn.
- Phạt hợp đồng TM 10% hoặc hơn.
Nếu giao dịch thưởng phạt này được thực hiện và không có tranh chấp thì mọi người tưởng rằng mình làm như vậy là đúng; nhưng nếu có tranh chấp xẩy ra, hoặc kiểm toán nhảy vào xem xét hồ sơ quyết toán thì nhất quyết Kiểm toán không chấp nhận viẹc bộ phận tài chính xuất 10 hay 12% thưởng cho đối tác khi đó là hợp đồng thương mại.
Do vậy về góc đọ pháp lý chúng ta ai cũng đã thấy luật quy định loại Hợp đồng nào đến 8% loại nào đến 12% thì cưa nên nghiêm túc thực hiện để tránh những hành vi vô tình của mình vi phạm pháp luật.
Dear PVN and Dahuong.
Tình huống ở đây là hợp đồng XD giữa chủ đầu tư và nhà thầu, giả thiết vốn nhà nước. Vốn tư nhân thì bàn sau nhé. Bây giờ cần phải làm rõ hợp đồng này có chịu sự điều tiết của luật TM không hay chỉ luật XD là đủ. Mình tóm tắt lại các vấn đề đang tranh luận ở đây:
1. Hợp đồng này có phải là hoạt động thương mại không?
2. Nếu hợp đồng cũng là HĐ TM thì áp dụng theo luật XD hay luật TM?
3. Thứ tự ưu tiên của luật XD và luật TM nếu HĐ XD cũng là HĐ TM?
1.
Bạn PVN viết ở trên tất cả các hoạt động sinh ra lợi nhuận đều là hoạt động TM, ban đầu chỉ có 14 hành vi sau đó được mở rộng ra cho các hoạt động khác. Tớ thì tớ cho mặc dù được mở rộng cho các hoạt động khác nhưng không thể bao gồm tất cả hoạt động sinh lợi mà chỉ bao tất cả hành vị nằm trong phạm vi thương mại (mua bán). Ví dụ tất cả hành vị sinh lợi có khoảng 1 triệu hành vi thì không có luật nào có thể bao gồm 1 triệu hành vi được mà phải chia nhỏ số hành vi đó cho các luật tương ứng. VD 500 nghìn hành vi cho luật TM, 100 nghìn hành vi cho luật XD và 400 nghìn hành vi cho luật khác chẳng hạn. Chỉ có mỗi anh hiến pháp là bao quát được cả triệu hành vi trên.
Điều này cũng phù hợp về mặt ngữ nghĩa mà tớ tra từ điển tiếng Việt ở trên. Không biết ra tòa có sử dụng từ điển tiếng Việt để giải thích từ ngữ không nhưng tớ thấy ở Anh hay Mỹ chẳng hạn vẫn dùng từ điển Anh – Anh để giải thích từ ngữ khi tranh chấp. Thương nghĩa là mua (VD thương lái), mại nghĩa là bán (khuyến mại). Năm 1997 luật TM chỉ bao gồm chuyện mua bán nhưng sau này “đi tắt đón đầu” nhưng không biết đằng trước nó có cái gì nên cứ điền mấy chứ v…v và v…v cho yên tâm. :((:((:((
Trên đấy là những luận điểm của tớ để không coi hợp đồng giữa CĐT và NT là hoạt động TM. Tớ cũng không học ngành luật nên đấy chỉ là ý kiến của người ngoại đạo bàn về luật.
2.
Giờ giả thiết HĐ trên cũng là HĐ TM thì giải quyết thế nào?
Trích lại điều 4
Khoản 1 "Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật có liên quan".
Khoản 2 : Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó.
Kết hợp cả khoản 1 và khoản 2 thì mình hiểu là nếu thưởng phạt HĐ XD không được quy định trong luật XD thì phải theo điều 1 của luật TM, còn nếu không thì theo luật XD.
3.
Bạn dahuong viết “Luật dân sự là bộ luật nội dung các luật khác như luật xây dựng, thương mại, đấu thầu.... đều là luật hình thức, các luật hình thức không được trái với luật nội dung”. Như vậy cả luật TM và luật XD đều là luật hình thức phải không bạn? Nếu cùng là luật hình thức cả thì giá trị pháp lý có ngang nhau không? Hồi học triết thì biết nội dung quyết định hình thức. Giờ ngoài thực tế có hình thức quyết định hình thức không? PVN vào “uýnh” dahuong tiếp nhé =D>=D> vì PVN bảo luật TM là luật nội dung còn luật XD là hình thức.
Quan điểm cá nhân của mình là cả 3 luật trên đều là luật hình thức. Luật DS hướng tới quan hệ/đối tượng dân sự. Luật TM cho hoạt động mua bán. Luật XD cho hoạt động XD. Chí có mỗi hiến pháp là luật nội dung kiểu như 1 nước chỉ có 1 vua vậy.
4.
Còn vụ HĐ XD nhưng nguồn vốn tư nhân thì sao nhỉ? Bạn nào mở bài trước đi.=D>
Rất hoan nghênh các bạn tham gia debate tích cực để cùng sâu hơn vấn đề. Mình có học luật (tay trái) nên đôi khi lạm dụng ngôn ngữ luật trong tranh luận, nên mình sẽ tránh dùng khái niệm luật:
Áp dụng luật thương mại thì theo mình kg phân biệt vốn nhà nước, ví dụ:
- Chủ thể: Một cty 100% vốn nhà nước kinh doanh địa ốc, ký hd với cty 100% vốn nhà nước là nhà thầu (tức là vốn nhà nước cả)
- Mục đích: Đầu tư xây dựng nhà để bán (tức là mục đích của cả 2 ông đều vì lợi nhuận)
==> Áp dụng luật Thương mại và pháp luật liên quan (theo diễn giải trong bài báo trên báo Người đại biểu).
Mình thấy một vấn đề được điều chỉnh bởi nhiều luật là rất bình thường, ví dụ thiết kế cái cửa sổ phải tuân thủ đến mấy luật: Luật xây dựng, luật tiêu chuẩn (quy phạm), luật dân sự (xin phép nhà hàng xóm), etc. thậm chí có khi cả luật môi trường, phòng cháy chữa cháy, ..... nữa.
Vì tránh dùng khái niệm luật nên mình tạm bỏ qua "luật chung - chuyên ngành", "hình thức - nội dung", mà chỉ trao đổi về điều 4 Luật thương mại. Theo mình khoản 1 là nói chung, ý là "mỗi hoạt động được điều chỉnh bởi nhiều luật, nếu là hoạt động thương mại thì được điều chỉnh bởi luật TM và luật liên quan"; khoản 2 theo mình chẳng qua chỉ nhằm xử lý khi phát sinh xung đột luật thôi (thứ tự wu tiên), còn đương nhiên vẫn phải áp dụng khoản 1 (vì rõ ràng khoản 2 không loại trừ khoản 1).
Về cách phân chia luật hình thức - luật nội dung thì nói thực lâu quá mình trả lại thầy giáo hết rồi :D nên kg dám tranh luận. Nhưng có phải đây là cách phân chia procedural - substantive (tố tụng - nội dung) kg nhỉ?
Tuần vừa rồi cũng hơi bận nên hôm nay vào đây được. Đầu tiên là đặt cọc trước bài báo này rồi hôm nào rỗi tớ sẽ viết tiếp.
Thứ Năm, 26/11/2009, 18:07
Làm sao đòi tiền đặt cọc?
TTO - * Cách đây hơn một năm tôi có bán một mảnh đất tại Đồng Nai. Người mua đặt cọc 5 triệu đồng và thỏa thuận bằng văn bản viết tay. Trong hợp đồng có ghi trong vòng hai tuần sẽ làm hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất tại xã, và thanh toán tiền sau khi có hợp đồng chuyển nhượng do xã xác nhận.
Tuy nhiên chưa đến thời hạn thì bên mua nói không có đủ tiền để mua, do đó tôi không bán đất nữa. Theo tôi biết thì pháp luật quy định tiền cọc này sẽ thuộc về tôi. Do đó tôi không trả lại tiền cọc vì bên mua tự ý không thực hiện hợp đồng.
Nhưng một thời gian sau, bên mua liên tục đòi lại tiền đặt cọc. Thậm chí còn gọi điện thoại đe dọa tính mạng gia đình tôi nhiều lần. Xin hỏi, tôi phải xử lý thế nào với trường hợp này? Tôi có phải trả tiền đặt cọc lại cho bên mua hay không? Xin cảm ơn.
Lam Thanh Tu- Trả lời:
Theo quy định tại điều 358 Bộ luật dân sự, đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tài sản đặt cọc trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự.
- Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc.
- Nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Như vậy, trong trường hợp của bạn thì người mua đã từ chối giao kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất với bạn và cũng không có thỏa thuận xử lý tiền cọc, nên người mua phải chịu mất khoản tiền đã đặt cọc theo quy định tại điều luật nêu trên.
Về việc người mua đe dọa tính mạng gia đình bạn, nếu có chứng cứ về sự đe dọa này bạn có thể tố giác vụ việc ra công an xã (phường) nơi bạn cư trú hoặc cơ quan điều tra, viện kiểm sát, tòa án hoặc với các cơ quan, tổ chức khác để tiến hành giải quyết tin tố giác theo quy định tại điều 103 Bộ luật tố tụng hình sự.
Luật sư NGUYỄN VĂN HẬU
(www.legalvn.com)
http://diaoc.tuoitre.com.vn/Tianyon/...&ChannelID=240
Lâu không vào đây không biết PVN có mạnh giỏi? Đợt vừa rồi bận việc nọ việc kia nên cái chủ đề này vẫn dở dang. Bạn tạo ra topic này cũng chạy đâu mất, không hiểu dự án của bạn quyết định về chuyện thưởng phạt thế nào???
Quay trở lại vấn đề PVN nêu ra: bất cứ cái gì nhằm sinh lợi (cứ có "purpose of profit") đều coi là thương mại hết (khác với hành vi phi lợi nhuận) và từ đấy cho là hợp đồng XD là hợp đồng thương mại.
Theo bài báo người đại biểu bạn trích dẫn ở trên thì HDXD có thể là là HĐ dân sự hoặc HĐ thương mại tùy theo chủ thể ký hợp đồng và mục đích của hợp đồng.
Theo bài trên báo Tuổi trẻ ở trên thì hợp đồng mua nhà tuy cũng sinh lợi nhưng sẽ dùng luật dân sự, không dùng luật thương mại. Như vậy không phải hợp đồng nào sinh lợi đều là hợp đồng thương mại.
Về luật "hình thức - nội dung" hay "chung - chuyên ngành" thì mình có đi hỏi một số người học luật thì người ta bảo luật, bộ luật đều ngang hàng nhau. Cụ thể là luật dân sự, thương mại và xây dựng đều ngang nhau. Tranh chấp xảy ra trong lĩnh vực nào thì dùng lĩnh vực đó. PVN hay dahuong có tìm được quy định ở đâu về thứ tự ưu tiên của 3 luật trên không?
Dạo này mình cũng yếu lắm, kiếm tiền cho vợ bở hơi tai :) Nhưng được cái lúc nào cũng tolerant vui vẻ là chính nên cũng easy going.Trích dẫn:
Gửi bởi DLSS
Về mặt hiệu lực pháp lý chính thức thì luật & bộ luật ngang nhau. Nhưng nếu giữa những cái "ngang nhau" đó nếu có xung đột thì sao? Theo hiểu biết còm của mình thì cái này ở VN còn hơi rắc rối. Ví dụ, có luật quy định hợp đồng tiếng Việt và tiếng Anh có giá trị pháp lý ngang nhau (mình nhớ kg nhầm thì Luật Chuyển giao công nghệ...), làm sao xử lý được khi có sai khác? (mà ai làm hợp đồng chắc thấm thía giữa tiếng việt và tiếng Anh chắc chắn 100% sẽ có sai khác).
Hiện nay vấn đề xung đột pháp lý hình như được quy định khá đơn giản trong Luật Văn bản quy phạm và Bộ luật Dân sự; nên có thể hiểu rằng bất kỳ xung đột nào không có nguyên tắc ưu tiên tương ứng thì phải trình lên Tòa án Tối cao (hoặc cơ quan ban hành) để có hướng dẫn. Mình kg chuyên làm luật nên kg đọc nhiều các văn bản của Tòa Tối cao, mình chỉ được nghe Tòa Tối cao thường hướng dẫn theo các nguyên tắc chung (giáo khoa) của xung đột luật.
Tất nhiên, nên xử lý xung đột theo văn bản cụ thể của cơ quan có thẩm quyền, hoặc tham khảo quan điểm chính thống (mainstream). Mình chỉ dẫn bài báo để các bạn tham khảo và có nhận định của mình, còn vấn đề này ngay cả các chuyên gia luật còn tranh cãi thì chúng ta thảo luận ở đây cũng chỉ mong để hiểu thêm về các khía cạnh của vấn đề mà thôi.
Hôm vừa rồi báo Tuổi trẻ đăng vụ tranh chấp mua nhà giữa Bitexco và người mua nhà. Cùng chờ xem luật nào sẽ áp dụng ở đây nhé? Tòa sẽ tuyên vào ngày 27-4. Bạn Bitexco có cập nhật được tranh luận giữa 2 bên không?
http://tuoitre.vn/Chinh-tri-xa-hoi/P...-hop-dong.html
Thứ Ba, 20/04/2010, 08:29 (GMT+7)
Bitexco kiện đòi lại căn hộ The Manor: Ai vi phạm nghĩa vụ hợp đồng?
TT - Được giao căn hộ cao cấp kém chất lượng nên bà Nguyễn Thị Bình, một khách hàng của tòa nhà The Manor, đã khiếu nại. Tưởng đâu yêu cầu chính đáng này sẽ được giải quyết, không ngờ khách hàng lại bước vào quy trình ngược gian truân: bị kiện ra tòa, bị lấy lại căn hộ...
>> Xét xử vụ tranh chấp căn hộ The Manor
http://phienbancu.tuoitre.vn/tianyon...bnailID=412727
Vật liệu cửa bị bong tróc tại một căn hộ ở cao ốc The Manor (ảnh chụp năm 2007) - Ảnh: T.T.D.
Ngày 19-4-2010, TAND quận Bình Thạnh (TP.HCM) một lần nữa mở phiên tòa xét xử vụ tranh chấp căn hộ The Manor giữa chủ đầu tư là Công ty TNHH sản xuất kinh doanh xuất nhập khẩu Bình Minh (Bitexco) với khách hàng Nguyễn Thị Bình.
Dư luận quan tâm vụ kiện này vì có thể nói đây là lần hiếm hoi chủ đầu tư làm nguyên đơn. Bitexco cho rằng khách hàng vi phạm nghĩa vụ thanh toán nên đề nghị hủy hợp đồng và đòi lại nhà. Còn bà Bình nói do căn hộ kém chất lượng nên bà mới chưa trả hết tiền và việc chưa trả hết tiền này cũng không vi phạm nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng.
Bị kiện đòi lại nhà
Phiên tòa sơ thẩm lần thứ nhất đã được TAND quận Bình Thạnh mở vào tháng 2-2008 với phán quyết phần thắng thuộc về Bitexco. Lúc bà Bình ký hợp đồng mua căn hộ, giá trị căn hộ là 167.000 USD. Tại thời điểm tranh chấp, căn hộ đã có giá khoảng 260.000 USD (tương đương hơn 4,4 tỉ đồng) nhưng bản án sơ thẩm tuyên cho Bitexco được nhận lại căn hộ và chỉ phải trả lại khoản tiền mà bà Bình đã trả cho công ty là hơn 2,5 tỉ đồng (kể cả lãi). Bà Bình kháng cáo. Ngày 24-6-2008, TAND TP.HCM đã tuyên hủy toàn bộ bản án, giao hồ sơ về TAND quận Bình Thạnh để xét xử lại từ đầu, với lý do vụ án có nhiều vi phạm tố tụng nghiêm trọng.
Tại phiên sơ thẩm lần thứ hai ngày 19-4-2010, khách hàng Nguyễn Thị Bình cho biết bà ký hợp đồng mua căn hộ (số AE-305) với giá 167.000 USD. Ngoài hợp đồng mua bán căn hộ giữa hai bên, Bitexco và bà còn ký với Ngân hàng Ngoại thương chi nhánh TP.HCM một thỏa thuận ba bên để vay vốn mua căn hộ. Phía ngân hàng sẽ cho bà Bình vay 50% trị giá căn hộ trong thời gian 10 năm, khi nào có giấy chủ quyền nhà thì bà Bình sẽ thế chấp cho ngân hàng.
Tháng 11-2006 bà Bình được Bitexco bàn giao căn hộ. Tuy nhiên, chỉ sau khi nhận nhà vài tháng, bà Bình bức xúc vì nhiều hạng mục nội thất của căn hộ kém chất lượng. Đỉnh điểm là vào khoảng tháng 5-2007, nhà vệ sinh của căn hộ AE-305 nhiều lần bị chất thải trào ngược lên rất hôi thối, mất vệ sinh.
Khi bà Bình khiếu nại, đại diện Bitexco hứa sẽ sửa chữa và còn cam kết có thể đổi căn hộ khác cho bà. Tuy nhiên, việc sửa chữa sau đó không đạt chất lượng, đề nghị được đổi căn hộ khác của bà Bình cũng không được chấp thuận nên hai bên đã xảy ra mâu thuẫn gay gắt.
Theo bà Bình, ban đầu Bitexco hứa sẽ sửa chữa căn hộ và bố trí cho bà vào ở tạm một căn hộ khác trong tòa nhà, nhưng sau đó Bitexco đã khởi kiện ra tòa án để hủy hợp đồng, đòi lại căn hộ đã bán cho bà và lấy lại luôn căn hộ cho bà ở tạm.
27-4 mới tuyên án
Mấu chốt của vụ án là việc xác định khách hàng Nguyễn Thị Bình có vi phạm nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng hay không đã được các bên tranh luận gay gắt. Tại phiên tòa, đại diện Bitexco nói dù công ty đã nhiều lần gửi thư nhắc nợ nhưng bà Bình vẫn không thanh toán nốt khoản nợ 15.000 USD nên Bitexco có quyền đơn phương hủy hợp đồng.
Còn theo luật sư Nguyễn Văn Trung - người bảo vệ quyền lợi cho bà Nguyễn Thị Bình - thì ngược lại. Theo thỏa thuận ba bên giữa Bitexco, bà Bình và ngân hàng, bà Bình phải thanh toán đủ 50% trị giá hợp đồng thì ngân hàng sẽ cho vay tiếp 50%.
Mà Bitexco đã có văn bản xác nhận bà Bình thanh toán đủ 50% trị giá hợp đồng nên bà Bình được ngân hàng cho vay 50% trị giá căn hộ để trả cho Bitexco thì có nghĩa bà Bình đã thanh toán đủ 100% trị giá hợp đồng.
Khoản nợ 15.000 USD là khoản tiền mà Bitexco cho bà Bình vay trong chính sách hỗ trợ khách hàng mua nhà (vay 25.000 USD, đã trả 10.000 USD), khoản vay này cũng được tính lãi như vay ngân hàng. Theo luật sư Trung, nếu bà Bình không trả vì còn đang tranh chấp với Bitexco về chất lượng căn hộ thì công ty cứ việc tính lãi quá hạn như đã thỏa thuận.
Đại diện Bitexco cho rằng văn bản mà công ty xác nhận bà Bình đã thanh toán 50% trị giá hợp đồng mua căn hộ chỉ là một “biện pháp kỹ thuật” mà công ty thực hiện nhằm hỗ trợ khách hàng, thật ra bà Bình chưa thanh toán đủ. Luật sư Trung vặn: nói vậy hóa ra công ty dùng “biện pháp kỹ thuật” để lừa ngân hàng?
Tại phiên tòa, khách hàng Nguyễn Thị Bình cũng đề nghị Bitexco bồi thường cho bà khoản tiền mà gia đình bà phải bỏ ra thuê nhà để ở trong suốt hơn hai năm tranh chấp. Đại diện Bitexco không đồng ý vì cho rằng khi lấy lại căn hộ AE-305 để sửa chữa đã bố trí cho gia đình bà Bình một căn hộ trong tòa nhà để ở tạm nhưng bà Bình không ở mà tự ra ngoài thuê.
Trong khi đó, bà Bình cho biết: đúng là công ty có bố trí căn hộ B502 để gia đình bà ở nhưng tháng 11-2007, The Manor đưa vào sử dụng hệ thống thẻ từ để kiểm soát việc ra vào tòa nhà. Gia đình bà không được cấp thẻ nên cứ phải đứng canh, nhờ thẻ của người khác để ra vào nhà mình. Chính vì vậy, bà đành trả lại căn hộ B502 để đi thuê chỗ khác.
Bà Bình đã đề nghị tòa tuyên buộc Bitexco phải tiếp tục thực hiện hợp đồng, trường hợp tòa tuyên hủy hợp đồng thì Bitexco phải trả lại cho bà khoản tiền theo trị giá căn hộ thời điểm hiện nay, khoảng 272.000 USD (tương đương hơn 5 tỉ đồng, theo kết quả định giá mà tòa trưng cầu). Bà Bình cũng đề nghị tòa buộc Bitexco bồi thường khoản tiền gia đình bà phải bỏ ra thuê nhà để ở tổng cộng hơn 22.000 USD.
Hội đồng xét xử cho biết sẽ tuyên án vào ngày 27-4-2010.
Lâu quá rồi mới lên thăm lại diễn đàn vì bận việc quá, cái chủ đề mình khởi xướng cũng được rất.
Cũng có nhiều lý giải khác nhau nhung chân thành cảm ơn các bạn rất nhiều nhé