Thi công trước khi ký hợp đồng

[Ks.TranNgocHai]

Mình có vấn đề này muốn tham khảo ý kiến của các bạn nhiều kinh nghiệm trên diễn đàn. Mình gặp trường hợp 1 chủ đầu tư sau khi phê duyệt kết quả đấu thầu (1 công trình gần 20 tỷ) đàm phán với nhà thầu cho phép thi công trước, ký hợp đồng sau. Cụ thể: Đàm phán tháng 12/2010; thi công bắt đầu tháng 01/2011; ký hợp đồng thi công xây lắp vào tháng 06/2011; hoàn thành bàn giao vào tháng 09/2011.
Như vậy có được không nhỉ?
Mình thấy Điều 72 - Luật Xây dựng có quy định rõ 1 trong các điều kiện phải đáp ứng trước khi khởi công là phải có hợp đồng xây dựng.
Như vậy việc ký hợp đồng sau khi đã thực hiện thi công là sai? Việc sai này xử lý thế nào?
Kính mong các bạn cho ý kiến đóng góp

Lúc đầu mang danh chủ đầu tư sao bây giờ lại là trưởng phòng kế hoạch??? Phải chăng cách đặt vấn đề chưa chính xác nên mọi người góp ý sai?

 

[tranhaiduongvc11]

Thương thảo lại chỉ do trưởng phòng kế hoạch của chủ đầu tư ký với đại diện nhà thầu, không phải là đại diện có thẩm quyền của chủ đầu tư bạn ạ. Như vậy có gọi là hợp đồng nguyên tắc được không? Tên của cái văn bản thương thảo đó chính xác là "Biên bản đàm phán". Vậy cũng chưa đủ điều kiện gọi là hợp đồng chứ nhỉ?

Càng lúc càng ra vấn đề rồi đó bạn ạ, xem không biết ông giám đốc dự án có ủy quyền cho ông TP Kế hoạch thay mình ký đàm phán với nhà thầu không bạn? Chứ TP KH thì cũng chỉ có trách nhiệm tư vấn cho GĐ DA, trong trường hợp này của bạn vẫn chưa đủ tính pháp lý, việc đàm phán thương thảo phải là người đại diện hợp pháp của 2 bên. TT

 

[antv]

Lúc đầu mang danh chủ đầu tư sao bây giờ lại là trưởng phòng kế hoạch??? Phải chăng cách đặt vấn đề chưa chính xác nên mọi người góp ý sai?

Đúng là nó có vấn đề nên mới nhờ các bạn cùng tháo gỡ.
Ký QĐ phê duyệt kết quả đấu thầu (chỉ định thầu) là trưởng ban dự án, nhưng đến khi đàm phán thì đ/c TP KH (kiêm phó ban) lại tham gia và ký vào biên bản. Mình cũng có hỏi thì thấy nói là đã được trưởng ban ủy quyền cho toàn quyền đàm phán việc thi công này. Giả sử điều đó (được ủy quyền với chức danh phó ban) là đúng, thì vấn đề là biên bản đàm phán này có thay thế cho 1 cái Hợp đồng nguyên tắc được không để phù hợp với Điều 72 Luật XD?

 

[tranhaiduongvc11]

Đúng là nó có vấn đề nên mới nhờ các bạn cùng tháo gỡ.
Ký QĐ phê duyệt kết quả đấu thầu (chỉ định thầu) là trưởng ban dự án, nhưng đến khi đàm phán thì đ/c TP KH (kiêm phó ban) lại tham gia và ký vào biên bản. Mình cũng có hỏi thì thấy nói là đã được trưởng ban ủy quyền cho toàn quyền đàm phán việc thi công này. Giả sử điều đó (được ủy quyền với chức danh phó ban) là đúng, thì vấn đề là biên bản đàm phán này có thay thế cho 1 cái Hợp đồng nguyên tắc được không để phù hợp với Điều 72 Luật XD?

Theo mình là không được, bởi Trưởng Ban là đại diện Pháp nhân của Chủ đầu tư, về mặt pháp luật TPKH không thể thay thế Trưởng Ban là đại diện pháp nhân của Ban. Ủy quyền chỉ có tính chất tạm thời, theo mình Ông Trưởng Ban ủy quyền đàm phán thì chỉ là ký biên bản cuộc họp hoặc biên bản đảm phán. Về hợp đồng nguyên tắc thì nó phải có các điều khoản cụ thể bạn ạ. Theo mình là không được, ra pháp luật dân sự cũng không bảo vệ được.

 

[kisukhiem]

Thi công trước rồi ký hợp đồng sau 6 tháng, sau đó điều chỉnh giá nhân công, giá ca máy, cả vật tư nếu có. quá lãi, . làm xây dựng hay bất kỳ công việc nào khác nếu là kinh doanh ai chẳng ham lợi nhuận, nghí cũng thấy nản.

 

[antv]

Nhờ mod del bài của nhaylaugai hộ tôi. Thật vô văn hóa

 

[antv]

Theo mình là không được, bởi Trưởng Ban là đại diện Pháp nhân của Chủ đầu tư, về mặt pháp luật TPKH không thể thay thế Trưởng Ban là đại diện pháp nhân của Ban. Ủy quyền chỉ có tính chất tạm thời, theo mình Ông Trưởng Ban ủy quyền đàm phán thì chỉ là ký biên bản cuộc họp hoặc biên bản đảm phán. Về hợp đồng nguyên tắc thì nó phải có các điều khoản cụ thể bạn ạ. Theo mình là không được, ra pháp luật dân sự cũng không bảo vệ được.

Trong giấy ủy quyền ông trưởng ban giao toàn quyền đàm phán với nhà thầu về mọi mặt của gói thầu cho ông phó ban (ở đây là ông TPKH). Như vậy là biên bản đàm phán này theo mình cũng có hiệu lực pháp lý chứ nhỉ?

 

[Ks.TranNgocHai]

Đúng là nó có vấn đề nên mới nhờ các bạn cùng tháo gỡ.
Ký QĐ phê duyệt kết quả đấu thầu (chỉ định thầu) là trưởng ban dự án, nhưng đến khi đàm phán thì đ/c TP KH (kiêm phó ban) lại tham gia và ký vào biên bản. Mình cũng có hỏi thì thấy nói là đã được trưởng ban ủy quyền cho toàn quyền đàm phán việc thi công này. Giả sử điều đó (được ủy quyền với chức danh phó ban) là đúng, thì vấn đề là biên bản đàm phán này có thay thế cho 1 cái Hợp đồng nguyên tắc được không để phù hợp với Điều 72 Luật XD?

Việc của bạn có thể hiểu theo tình huống như sau:
1. Trình tự đấu thầu tổng quát theo Luật đấu thầu ( trả bài 1 tí ^^ ): .....Thẩm định và phê duyệt KQ đấu thầu => Thông báo KQDT => Thương thảo, hoàn thiện HD => Ký kết hợp đồng.
2. Sau khi phê duyệt KQDT thì phó ban được ủy quyền để thương thảo hợp đồng điều này là đúng luật. Việc thương thảo thực hiện bằng biên bản họp, dự thảo hay hợp đồng nguyên tắc ..v...v
3. Trong quá trình chờ hoàn thiện kí kết hợp đồng chính thức giữa nhà thầu đã trúng thầu ( chỉ định ) và BQLDA, vì một lí do nào đó mà nhà thầu thi công tổ chức thi công trước về nguyên tắc là sai. Nhưng có thể bỏ qua vì lí do tiến độ, hay việc thi công chỉ đơn thuần là các công tác chuẩn bị.

 

[capovoc]

Em cám ơn anh đã chia sẻ, với tất cả lòng nhiệt tình em sẽ tham gia buổi offline ạ ^^! Dòng bôi đỏ: Anh hiểu thế cũng được ạ.

@capovoc: Tôi lấy ví dụ nhé (cũng thực tế thôi. Công trình vốn ngân sách - Cải tạo trường học): Khi xin chủ trương vốn cho năm 2006 về sửa chữa, nâng cấp, xây mới một số trường học tại địa bàn, phòng kế hoạch đưa ra một danh sách các công trình cần vốn (tạm tính). Sau khi cấp thẩm quyền duyệt chủ trương và kế hoạch vốn thì đã vào hè.
Có quyết định duyệt đó rồi, nhà thầu coi như cơ sở để thực hiện. Họ bắt tay vào khảo sát rồi lên bản vẽ thiết kế, dự toán và BCKTKT sau đó thi công ầm ầm hết hè thì xong (2/9 là trường mới, tường mới, học sinh mới). Còn nếu theo đúng trình tự đầu tư thì có lẽ sang năm 2007-2008 mới có để đưa vào sử dụng. Trong khi nhu cầu sủ dụng là hè năm 2006. Thanh tra XD không kiểm tra, phòng QLDT cũng coi như không biết.

Có 3 điều để làm như thế:
1. Nhu cầu bức xúc của đơn vị thụ hưởng (Chủ đầu tư)
2. Năng lực của chủ đầu tư kém (Đơn vị thụ hưởng)
3. Đơn vị thi công muốn nhanh và quyết toán vốn đúng theo kế hoạch năm 2006. Nếu không tự làm trọn gói chờ các đơn vị khác thì vốn đó "kí gửi" dài hạn năm này qua năm kia mà vàng thì mỗi năm mỗi tăng.
*** Cá biệt một số công trình do Ban QLDA làm chủ đầu tư cũng thực hiện như thế!

Nhưng mà các cơ quan nội chính có chịu "hiểu" đâu. Tôi đã gặp trường hợp tổ chức thi công mương thoát lũ cho một khu tái định cư,thủ tục lựa chọn nhà thầu và hợp đồng chưa xong nhưng phải thi công xong trước mùa mưa. Vậy mà họ kết luận làm trái trình tự, thủ tục đầu tư,xây dựng theo quy định của pháp luật, mặc dù chủ trương của cấp thẩm quyền đã có.

 

[antv]

Việc của bạn có thể hiểu theo tình huống như sau:
1. Trình tự đấu thầu tổng quát theo Luật đấu thầu ( trả bài 1 tí ^^ ): .....Thẩm định và phê duyệt KQ đấu thầu => Thông báo KQDT => Thương thảo, hoàn thiện HD => Ký kết hợp đồng.
2. Sau khi phê duyệt KQDT thì phó ban được ủy quyền để thương thảo hợp đồng điều này là đúng luật. Việc thương thảo thực hiện bằng biên bản họp, dự thảo hay hợp đồng nguyên tắc ..v...v
3. Trong quá trình chờ hoàn thiện kí kết hợp đồng chính thức giữa nhà thầu đã trúng thầu ( chỉ định ) và BQLDA, vì một lí do nào đó mà nhà thầu thi công tổ chức thi công trước về nguyên tắc là sai. Nhưng có thể bỏ qua vì lí do tiến độ, hay việc thi công chỉ đơn thuần là các công tác chuẩn bị.

Điều đáng lưu ý nhất ở đây, theo mình là việc ông phó Ban lại ký một cái thỏa thuận đồng ý cho việc thi công trước khi ký hợp đồng chính thức. Việc này có bị đánh giá là cố tình vi phạm không? Và nếu xử lý thì sẽ ở mức độ nào? Mong các bạn cho thêm ý kiến

 

[Quiet Quasimodo]

Điều đáng lưu ý nhất ở đây, theo mình là việc ông phó Ban lại ký một cái thỏa thuận đồng ý cho việc thi công trước khi ký hợp đồng chính thức. Việc này có bị đánh giá là cố tình vi phạm không? Và nếu xử lý thì sẽ ở mức độ nào? Mong các bạn cho thêm ý kiến

Hình như bạn làm ở Truyền hình Công an (ANTV) hay sao mà hỏi cụ thể thế nhỉ? Tôi có xem các bạn đóng góp ý kiến cho bạn rồi. Thực ra, có thể coi là cố tình vi phạm, nếu hình thức lựa chọn nhà thầu là đấu thầu và thời điểm ông P.BQLDA ký thỏa thuận thi công với nhà thầu trước thời điểm chưa có Báo cáo kết quả lựa chọn nhà thầu.

Sẽ không bị coi là cố tình sai, thậm chí đáng được hoan nghênh nếu như đó là dự án chỉ thầu và một số dự án cấp bách được thi công trước theo quy định.

Dù sao đây cũng là tình trạng phổ biến, với cơ chế Xin - Cho như hiện nay. Nên việc có truy xét hay không cần phải tính toán thật kỹ.

 

[DLSS]

Em đồng ý với bác Quiet Quasimodo ở trên nếu đồng ý cho thi công trước khi có kết quả phê duyệt đấu thầu là vi phạm luật.

Giờ góp ý thêm 1 ý kiến về điều 72 luật xây dựng, trong đó quy định chỉ được khởi công khi có hợp đồng xây dựng. Vậy thế nào là có? Có ở đây thể hiện sự tồn tại. Thế nào hợp đồng xây dựng? Theo NĐ 48-2010 thì HĐXD là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc trong hoạt động xây dựng. HĐXD gồm những thứ sau theo điều 10.3.a

a) Thông báo trúng thầu hoặc văn bản chỉ định thầu hoặc văn bản chấp thuận;
b) Điều kiện riêng, các điều khoản tham chiếu;
c) Điều kiện chung;
d) Hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu của bên giao thầu;
đ) Các bản vẽ thiết kế và các chỉ dẫn kỹ thuật;
e) Hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất của bên nhận thầu;
g) Biên bản đàm phán hợp đồng, các sửa đổi, bổ sung bằng văn bản;
h) Các phụ lục của hợp đồng;
i) Các tài liệu khác có liên quan.

Như vậy nếu có văn bản chấp thuận rồi thì có được coi là có hợp đồng không? Theo tôi là có vì các tài liệu khác đã nằm hoặc tồn tại hồ sơ mời thầu. Tuy nhiên văn bản chấp thuận phải ghi tất cả những thương thảo mà 2 bên đồng ý với nhau ngoài hồ sơ mời thầu, các tài liệu cấu thành nên hợp đồng cũng như thứ tự ưu tiên của tài liệu. Văn bản chấp thuận này do chủ đầu tư ký, NT ký chấp nhận.

Theo điều 52.3 của NĐ 48, Khuyến khích các tổ chức, cá nhân vận dụng bộ mẫu điều kiện hợp đồng của Hiệp hội Quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC), hợp đồng xây dựng mẫu vào việc xác lập và thực hiện hợp đồng xây dựng. Trong FIDIC tồn tại 2 khái niệm Contract Agreement (CA) và Letter of Acceptance (LOA). Các dự án bên tôi tham gia đều khởi công khi 2 bên ký LOA để hoàn thành công trình sớm. Nội dung LOA giống như văn bản chấp thuận ở trên. Những gì chưa thương thảo xong sẽ đưa vào CA, CA có ưu tiên cao hơn LOA. Các ngân hàng VN vẫn chấp nhận phát hành bảo lãnh thực hiện hợp đồng và bảo lãnh tiền tạm ứng khi chỉ có LOA.

 

[m0ngc0emkeben]

[QUOTE=Ks.TranNgocHai;306673]Theo tôi được biết việc thi công trước khi kí hợp đồng đã và có xảy ra không chỉ dự án vốn tư nhân mà cả dự án vốn nhà nước. Nếu các bạn có dịp về HM cứ lân la hỏi thử. Gần như 100% công trình vốn ngân sách của HM làm theo trình tự đó. Khi có kế hoạch vốn thì Thi công trước, lập dư án sau...Công trình đưa vào sử dụng cả 1 năm mà dự án vẫn còn trên bàn thẩm định. Chuyện tưởng như đùa nhưng hoàn toàn có thật. Tùy thuộc vào hoàn cảnh dự án. Nếu bị thanh tra thì cũng ráng sao cho tròn, cùng xuồng với nhau sợ chi bị lật ^^! Kinh nghiệm thực tế, vài dòng chia sẻ. Trân trọng!

Tôi không hiểu với vốn ngân sách chưa được thẩm định, phê duyệt DAĐT thì khi nào thông qua Hội đồng nhân dân về danh mục, vốn đầu tư trong kế hoạch đầu tư, xây dựng. Vậy, lấy vốn đâu mà làm,chả lẽ nhà thầu thả gà ra đuổi; chưa kể quy trình thực hiện DA là trái Luật.[/QUOTE]
ÔI. Trường hợp này đúng là đau đầu thật, mình nằm mơ cũng không nghĩ được sẽ có trường hợp này sảy ra. Nhìn đã thấy là Sai lè lè ra rồi ấy chứ. Nhưng nếu đúng như bạn Tranngochai chia sẻ thì có lẽ là đúng sự thật rồi. Vấn đề là khi có Thanh tra kiểm tra thì TIỀN lại đi trước, công việc tính sau, toàn làm việc ở những nơi kín đáo nên cũng xuôi thôi. Phải khi nào Chính phủ sờ vào lúc ấy mới lo .

 

[tranchinhxd]

tôi đồng ý kiến của bạn ngochai nhưng thủ tục thì bắt buộc trên trình tự hồ sơ thủ tuc pháp lý phải ký hợp đồng trước khi thi công. ui còn nhiêu việc sẽ xãy ra không lường trước được đâu .....