Xin chào anh
dinhdangquang, rất vui vì có dịp trao đổi với anh, tuy nhiên xin đính chính nlà tôi không phải luật sư mà chỉ có cơ hội học tập và nghiên cứu những vấn đề lý luận liên quan đến Nhà nước và Pháp luật.
Luật Đấu thầu: Điều 76. Hướng dẫn thi hành
Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật này.
NĐ58/2008/NĐ-CP:
Điều 67. Mẫu tài liệu đấu thầu
..................
2. Bộ Kế hoạch và Đầu tư chịu trách nhiệm ban hành mẫu tài liệu đấu thầu.
Tôi thiển nghĩ (theo logic): Luật Đấu thầu quy định "CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành luật này" (Đ76), chấp hành điều này, CP ban hành NĐ 58, trong NĐ này CP quy định (yêu cầu) "Bộ Kế hoạch và Đầu tư chịu trách nhiệm ban hành mẫu tài liệu đấu thầu. (Điều 67 NĐ58)". Chấp hành điều này CP đã ban hành các mẫu tài tiệu đấu thầu (HSMT, Báo cáo kết quả lựa chọn nhà thầu, ...)
......................
Các mẫu tài liệu đấu thầu do Bộ KH&ĐT ban hành có đủ tính pháp lý để bắt buộc các BMT áp dụng ko? Hay chỉ có tính chất tham khảo?
Để làm rõ những những ý kiến chưa thống nhất, trước hết mời anh tham khảo bản Báo cáo ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT TRONG LĨNH VỰC ĐẦU TƯ XÂY DỰNG CƠ BẢN của Viện Nghiên cứu Lập pháp - Ủy ban Thường vụ Quốc hội năm 2008 sẽ thấy Quốc hội nhìn nhận tổng thể vấn đề thế nào. Trong đó nổi lên là văn bản quy phạm pháp luật (QPPL)
“chồng chéo, không thống nhất, không phù hợp”.
Quay lại vấn đề trên xin có ý kiến với anh như sau:
1) Về Luật Ban hành Văn bản Quy phạm Pháp luật (QPPL) số 17/2008/QH12
Điều 2. Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật đã quy định chỉ bao gồm 12 loại văn bản QPPL nhưng tuyệt nhiên không có QĐ của các Bộ. Một điều bất thành văn là 12 loại văn bản này cũng gần như được xếp theo thứ tự ưu tiên pháp lý từ cao xuống thấp, từ Hiến pháp, luật, nghị quyết của Quốc hội … đến Văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Uỷ ban nhân dân.
2) Về Điều 76 Luật Đấu thầu: “Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật này”. Điều này có nghĩa là Thủ tướng (người đứng đầu chính phủ) phải ký ban hành văn bản quy phạm pháp luật để hướng dẫn thực hiện chứ không phải là các Bộ hướng dẫn vì Bộ là cơ cấu bộ máy thuộc Chính phủ mà không phải là Chính phủ. Kết quả là Nghị định 58/2008/NĐ-CP được ban hành.
3) Về khoản 2, Điều 67, NĐ58/2008/NĐ-CP: quy định “2. Bộ Kế hoạch và Đầu tư chịu trách nhiệm ban hành mẫu tài liệu đấu thầu.”
Điều này có nghĩa mấy ý nghĩa sau:
- Luật của VN là luật khung, thông thường là phải có hướng dẫn luật (Nghị định) và thường là phải ban hành Thông tư để hướng dẫn thi hành Nghị định mới đem ra áp dụng. Vậy, khi không cần ban hành Thông tư thì những vấn đề có thể gây ra cách áp dụng khác nhau mà không có tính “chuẩn hoá” cũng cần được chỉ dẫn hay định hướng cho thống nhất tránh trường bhợp mỗi nơi, mỗi lúc làm 1 kiểu (Trường hợp này không cần Thông tư mà chỉ cần các QĐ liên quan).
- Việc NĐ 58/2008/NĐ-CP quy định tại khoản 2 nêu trên cho Bộ KH-ĐT không có nghĩa là (và cũng không thể tự suy luận là) QĐ-371 và mẫu tài liệu đó tương đương với Thông tư hoặc thay cho Thông tư hướng dẫn thi hành Nghị định. Trường hợp QĐ-371 ban hành Mẫu HSMT cũng tương tự như trường hợp của QĐ 957/2009/QĐ-BXD ngày 29/9/2009 về việc công bố định mức chi phí QLDA và tư vấn ĐTXD công trình.
- Khoản 2 nêu trên quy định cho Bộ KH-ĐT, chứ không phải quy định cho chính phủ và Bộ KH-ĐT là một cơ cấu thuộc bộ máy Chính phủ chứ không phải là Chính phủ. Vì thế cũng không nên đồng nhất các khái niệm khác nhau về cơ cấu tổ chức (organization).
- Khoản 2 nêu trên còn có nghĩa là Bộ KH-ĐT bị điều chỉnh bởi Điều 76 và không có cơ sở khẳng định rằng hoạt động của bên mời thầu cũng bị điều chỉnh theo kiểu nguyên lý bắc cầu: NĐ 58/2008/NĐ-CP ----(quy định bắt buộc)---> Bộ KH-ĐT ---> (ban hành) ---> QĐ 371 (quy định bắt buộc)---> Bên MT-Doanh nghiệp). Nếu thay vì Bộ KH-ĐT ban hành QĐ 371 mà là Thông tư ban hành Mẫu HSMT thì có cơ sở kết luận là băt buộc.
- Theo lôgic của quá trình ban hành văn bản QPPL thì Bộ KH-ĐT cần tiếp tục hướng dẫn thực hiện theo một “chuẩn mực chung” về tài liệu đấu thầu để áp dụng cho thống nhất và hiệu quả chứ không có nghĩa là QĐ 371 và Mẫu HSMT dùng để hướng dẫn thêm về Luật ĐT hoặc bổ sung hoặc thay thế nội dung nào đó của NĐ 58/2008/NĐ-CP. Thực tế là cũng không có quy định bổ sung, thay thế nào như vậy.
- Với diễn biến quá trình ban hành QPPL về ĐTXD nói riêng thì việc Bộ KH-ĐT ra QĐ 371 ban hành Mẫu HSMT làm làm “chuẩn mực chung” để áp dụng cũng tương tự việc làm của Bộ XD là không để Mẫu biên bản nghiệm thu nằm trong NĐ 209/2004/NĐ-CP mà chuyển vào TCVN 371-2006 để làm “chuẩn mực chung”. Tuy nhiên Mẫu HSMT của Bộ KH-ĐT sau này có làm như Bộ XD là đưa vào TCVN hay không thì chưa thể nói trước.
Qua các nội dung trình bày trên, có mấy vấn đề nổi lên về mặt lý luận sau:
1) Quyết định số 371/QĐ-BKH của Bộ KH-ĐT có phải là văn bản quy phạm pháp luật không? Xin phép trả lời câu hỏi này như sau:- Đối chiếu với quy định tại Điều 2, Luật số 17/2008/QH12 thì QĐ-371 không phải là văn bản QPPL.
- Về mặt lý luận thì cơ cấu 3 bộ phận của QPPL gồm: giả định, quy định (nội dung) và chế tài thì:
+ Về quy định: QĐ 371 và nội dung mẫu HSMT không thuộc loại cấm đoán hay quy định bắt buộc và cũng không thuộc về quy định tùy nghi (áp dụng hay không tùy ý) hay giao quyền.
+ Về chế tài thì QĐ-371 và Mẫu HSMT và các văn bản QPPL hiện hành cũng không có quy định về chế tài theo 1 trong 4 loại gồm: chế tài dân sự, chế tài hành chính, chế tài hình sự, chế tài kỷ luật đối với việc chủ đầu tư không tuân thủ Mẫu HSMT.
- Xét về đặc tính của quy phạm pháp luật thì QĐ-371 cũng không mang tính chất của quy phạm pháp luật XHCN. Đó là tính chất “được bảo đảm thực hiện bằng các biện pháp cưỡng chế nhà nước” và “QPPL XHCN là quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung” (Đề cương bài giảng NN và PL, NXB Lý luận chính trị 2007, tr. 68). Điều này có thể hiểu là QĐ-371 không thể “bắt buộc chung” khi chủ đầu tư là tư nhân hoặc là công ty cổ phần có vốn nhà nước dưới 30%.
- Xét về đặc trưng của văn bản QPPL thì “là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành dưới hình thức nhất định, theo quy định của pháp luật” (Đề cương bài giảng NN và PL, NXB Lý luận chính trị 2007, tr. 72) mà Luật số 17/2008/QH12 đã quy định chỉ có 12 loại đã nêu.
Như vậy, về mặt lý luận cũng như về mặt Luật pháp, QĐ-371 và Mẫu HSMT cũng không đảm bảo là một văn bản QPPL với đầy đủ cơ cấu và tính chất của nó.
- Xét về mục đích thì việc ban hành QĐ371 nhằm mục đích hướng dẫn để thực hiện theo “chuẩn mực chung” trong bối cảnh còn nhiều cơ quan là hành chính sự nghiệp, nhiều doanh nghiệp đang hoạt động theo cả Luật DNNN và Luật DN. Cũng chính vì thế mà Nhà nước vẫn cần có chỉ dẫn cho doanh nghiệp có vốn nhà nước hoạt động hiệu quả hơn.
- Ngoài ra, xét về bối cảnh hiện nay, Đảng và Nhà nước ta vẫn đang chủ trương tách quản lý nhà nước ra khỏi doanh nghiệp thì việc coi QĐ-371 là bắt buộc đối với DNNN chẳng hoá ra là Bộ KH-ĐT đã vô tình đi ngược lại chủ trương trên. Hơn nữa, nếu coi QĐ371 và mẫu HSMT đính kèm là QPPL (bắt buộc chung) thì tại sao lại cho phép người dùng sửa đổi, bổ sung QPPL thể hiện ngay trang đầu tiên của nó “Khi áp dụng Mẫu này, chủ đầu tư có thể sửa đổi, bổ sung để phù hợp với tính chất, quy mô của mỗi gói thầu”
2) Nếu là văn bản Quy phạm pháp luật thì có mâu thuẫn với Ban hành Văn bản Quy phạm Pháp luật (QPPL) số 17/2008/QH12 không?
- Nếu QĐ 371 được coi là QPPL thì rất mâu thuẫn với Luật số 17/2008/QH12 nêu trên vì Luật có tính ưu tiên pháp lý cao hơn nên khi Luật đã không quy định thì không được hiểu sai khác đi.
3) Nếu QĐ số 371/QĐ-BKH không phải là văn bản Quy phạm pháp luật thì văn bản này thuộc loại văn bản gì?- Tuy không thuộc hệ thống văn bản QPPL nhưng nó vẫn là văn bản quy phạm và được cho là thuộc văn bản quy phạm xã hội khác. Quy phạm xã hội khác để phân biệt với QPPL như quy phạm đạo đức, tôn giáo, tập quán, quy phạm của các tổ chức kinh tế, xã hội, chính tri…
Tóm lại, về bản chất, QĐ 371 không phải là QPPL và vì thế nó không thể hiện tính chất cưỡng chế đối với các chủ đầu tư (là doanh nghiệp) vì thế chỉ nhằm để tham khảo và khuyến khích áp dụng. Tuy nhiên, đối với cơ quan hành chính sự nghiệp của Bộ KH-ĐT (có thể cả của Bộ khác) thì phải áp dụng vì đó là quyết định của Bộ Trưởng của Bộ này. Có lẽ đây là một trong những nguyên nhân mà mà báo cáo của Viện NCLP của UBTVQH nêu ra “chưa đầy đủ, chưa rõ ràng, thiếu tính thống nhất về một số nội dung, khái niệm, dẫn tới việc hiểu và áp dụng pháp luật còn khác nhau”.
Trong thực tế, nhiều đơn vị đã linh hoạt vận dụng và đơn giản hóa mẫu HSMT đi rất nhiều (hoặc pha trộn giữa mẫu QĐ-371 với QĐ-1774) để có bộ HSMT hợp lý nhằm làm sao "mua" (lựa chọn được) được thứ mà thị trường có (nhà thầu) chứ không phải đặt ra HSMT để rồi không "mua" được thứ mà thị trường có nhưng chất lượng vừa phải hoặc thị trường không có (không có nhà thầu có năng lực quá cao). Quyền chủ động của doanh nghiệp có vốn nhà nước mà Nhà nước muốn hướng tới là làm sao DN tiến tới chủ động để chọn đúng người, đúng việc, cạnh tranh, nhanh chóng, hiệu quả...
Xin có vài lời trao đổi cùng anh, có điều gì xin được tiếp tục bàn thêm.