2 đơn vị cùng thuộc 1 Tổng công ty thì 1 công ty lập dự án 1 công ty thẩm định được không?

nguyentheanh · 23/8/17

2 đơn vị cùng thuộc 1 Tổng công ty thì 1 công ty lập dự án 1 công ty thẩm định được không?
Câu hỏi: Tổng Công ty A có 93,93% vốn Nhà nước, trong hệ thống A có 2 Công ty làm công tác tư vấn gọi là B và C. A quản lý 100% vốn tại B và C. Nếu A có dự án, thì có thể sử dụng B lập dự án và C thẩm định dự án được không? Vì sao?

Trả lời: Được. Bởi vì:
1. Theo Khoản 8, điều 4, Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 thì: Doanh nghiệp Nhà nước là doanh nghiệp do Nhà nước nắm 100% vốn điều lệ. Như vậy Tổng Công ty A chỉ có 93,93% vốn Nhà nước thì không phải doanh nghiệp nhà nước.

=>> đây là điều rất quan trọng mà các bạn làm đầu tư xây dựng cần nắm để nâng trình. Phải đọc thêm Luật Doanh nghiệp nữa, không chỉ loanh quanh ở Luật Xây dựng.

2. Theo Khoản 44 Điều 4 Giải thích từ ngữ của Luật Đấu thầu số 43/2014/QH13 Vốn nhà nước như sau:

44. Vốn nhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước; công trái quốc gia, trái phiếu chính phủ, trái phiếu chính quyền địa phương; vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triển hoạt động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước; vốn tín dụng do Chính phủ bảo lãnh; vốn vay được bảo đảm bằng tài sản của Nhà nước; vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất.

A không phải doanh nghiệp nhà nước, nên vốn A dùng để đầu tư dự án của mình không phải là vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước hay bất kì chỗ nào trong Khoản 44 nói trên.

3. Kết hợp 1+2 đối chiếu Điều 1 Phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu số 43/2014/QH13 thì dự án của A không thuộc phạm vi áp dụng Luật Đấu thầu.

Bởi đọc Điều 1 thì để A thuộc phạm vi áp dụng Luật số 43 thì hoặc là A phải là doanh nghiệp nhà nước hoặc A sử dụng Vốn nhà nước. Mà cả 2 cái đều không phải.
=>> Nên bạn nào bảo là A dùng B và C để lập và thẩm định dự án do mình đầu tư là vi phạm Luật Đấu thầu là chưa đúng. Qua đây bạn rút ra, không phải lúc nào cũng lôi 43+63 ra dọa nhau. Phải hiểu rõ phạm vi và đối tượng áp dụng, rồi đối chiếu với dự án của mình.

Câu hỏi tiếp: Thế vậy dự án của A đầu tư nói trên là dự án gì? Và kết luận A dùng B và C là được thì dựa trên cơ sở quy định hoặc hướng dẫn nào? Bởi vẫn có 93,93% vốn nhà nước trong A cơ mà, nếu không thì kẽ hở quản lý à?

10 năm qua tớ chăm chỉ đọc và thảo luận trên diễn đàn giaxaydung.vn mới được như hôm nay. Chia sẻ với bạn tầm nhìn dài hạn đó. Bài học thành công chỉ đơn giản có vậy, tìm kiếm đâu xa. Hãy luyện thành thói quen ngày nào cũng vào diễn đàn giaxaydung.vn đọc 1 chủ đề và học 1 vấn đề gì đó, tà tà rồi lương sẽ cao, cơ hội sẽ đến, tất yếu.

nguyentheanh · 24/8/17

Câu trả lời: A có 93,93% vốn Nhà nước, A dùng vốn của mình để đầu tư dự án, thì đó không phải là Vốn Nhà nước, càng không phải vốn Ngân sách nhà nước, cũng chả phải vốn Nhà nước ngoài ngân sách. Đó là vốn khác.

Theo Điều 52. Lập dự án đầu tư xây dựng của Luật Xây dựng - Đọc bạn sẽ chỉ thấy Chủ đầu tư ở đây thôi. Vậy A giao cho B lập dự án thỏa mãn luật ngon lành còn gì.

Theo Điều 57. Thẩm quyền thẩm định dự án đầu tư xây dựng của Luật Xây dựng

4. Đối với dự án sử dụng vốn khác thì thẩm quyền thẩm định dự án đầu tư xây dựng được quy định như sau:
a) Cơ quan chuyên môn về xây dựng theo phân cấp thẩm định thiết kế cơ sở của dự án đầu tư xây dựng đối với công trình cấp đặc biệt, cấp I, công trình công cộng, công trình có ảnh hưởng lớn đến cảnh quan, môi trường và an toàn của cộng đồng. Cơ quan chuyên môn trực thuộc người quyết định đầu tư chủ trì tổ chức thẩm định thiết kế công nghệ (nếu có), các nội dung khác của Báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng;

Với công trình như chữ in nghiêng ở điểm a, khoản 4 điều 57 nói trên thì A giao nhiệm vụ cho C vào việc bôi đậm được.

b) Dự án sử dụng vốn khác không thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản này do người quyết định đầu tư tự tổ chức thẩm định dự án;

Trường hợp này A toàn quyền dùng C thẩm định dự án.

c) Dự án thực hiện theo các hình thức hợp đồng dự án, hợp đồng đối tác công tư có phần góp vốn của nhà nước do cơ quan chuyên môn về xây dựng theo phân cấp chủ trì thẩm định thiết kế cơ sở của dự án. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật về đầu tư thẩm định các nội dung khác trong Báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng.

A làm các dự án BOT, BT chẳng hạn, nếu C có năng lực, được các cơ quan chuyên môn, cơ quan nhà nước có thẩm quyền giao thẩm tra -> OK.

5. Đối với dự án đầu tư xây dựng chỉ cần lập Báo cáo kinh tế - kỹ thuật đầu tư xây dựng thì thẩm quyền thẩm định dự án đầu tư xây dựng được quy định như sau:
c) Trường hợp sử dụng vốn khác thì người quyết định đầu tư, chủ đầu tư tự tổ chức thẩm định thiết kế bản vẽ thi công, dự toán xây dựng, trừ các công trình cấp đặc biệt, cấp I và công trình có ảnh hưởng lớn đến cảnh quan, môi trường và an toàn của cộng đồng và tự chịu trách nhiệm về nội dung thẩm định.

Trường hợp này A dùng C quá ư là ngon lành.

Túm lại: Pháp luật luôn khuyến khích Chủ đầu tư có năng lực thì được phép tự thực hiện. Công trình vốn khác nên nhà nước chỉ quản lý để đảm bảo các vấn đề về cảnh quan, môi trường, an toàn của cộng đồng. CĐT được quyền tự thẩm định khi có năng lực.

Bạn xem thêm Khoản 5 Điều 1 Nghị định số 42/2017/NĐ-CP nữa nhé. Buồn ngủ quá đi ngủ đã, nên có chỗ viết chuệch choạc, các bạn trao đổi thêm nhé.

Qua Case Study (tình huống) này bạn sẽ thấy nhặt thêm được nhiều điều: Về chuyên môn sâu, về lý luận, về việc phải đọc nhiều, về việc phải liên hệ nhiều luật, nhiều điều khoản với nhau... để giải quyết 1 vấn đề có ngọn ngành. Còn những gì lặt vặt hãy bỏ qua.

Xe Dap Oi · 8/2/18

Em xin copy để một số bạn trên diễn đàn chưa hiểu. Anh Thế Anh thấy có đúng không ?
Theo một số chuyên gia về đấu thầu, có thể có cách tiếp cận khác về vấn đề này dựa trên nguồn gốc vốn sử dụng trong dự án, tức là tỷ lệ vốn nhà nước sử dụng trong dự án để xác định liệu có áp dụng Luật Đấu thầu hay không. Tức là nếu dự án sử dụng vốn Nhà nước trên 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỉ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án thì sẽ áp dụng Luật Đấu thầu dù Nhà nước không nắm toàn bộ vốn điều lệ của doanh nghiệp liên quan.
Ví dụ, một công ty trong đó Nhà nước nắm giữ 51% vốn điều lệ đầu tư vốn thực hiện dự án bằng cách góp 40 tỉ đồng trên tổng số vốn đầu tư thực hiện dự án là 60 tỉ đồng, tỷ lệ phần trăm vốn nhà nước sẽ là [40 (tỉ đồng) x 51%]/ 60 (tỉ đồng) = 34% và như vậy tỷ lệ này cao hơn 30% nên vẫn có thể áp dụng Luật Đấu thầu.
Cơ sở pháp lý của cách tiếp cận này là khoản 1, điều 1, Luật Đấu thầu nêu ở trên cũng sử dụng khái niệm “vốn nhà nước”. Vốn nhà nước lại cũng được định nghĩa khá rộng tại khoản 44, điều 4, của luật này và có thể được hiểu là bao gồm cả vốn mà Nhà nước góp vào doanh nghiệp này. Do đó, phần vốn góp này sẽ được coi là vốn nhà nước để tính tỷ lệ tương ứng được đưa vào trong dự án.
Tuy nhiên, điều dễ nhận thấy là cách hiểu theo nghĩa rộng này về khoản 44, điều 4 Luật Đấu thầu không thực sự hợp lý, nhất là khi khoản 1, điều 1 Luật Đấu thầu phân biệt rõ ràng hai khái niệm là vốn nhà nước và vốn của DNNN. Nói cách khác, với sự ban hành Luật Doanh nghiệp 2014, tư duy về doanh nghiệp nhà nước đã thay đổi nên cách tiếp cận thứ nhất nêu ở trên có vẻ hợp lý hơn.

nguyennhung · 21/3/18

I. Cần hết sức thận trọng khi xác định vấn đề sử dụng vốn nhà nước trong đầu tư dự án để tránh rủi ro khi áp dụng pháp luật, cụ thể:
- Có sử dụng vốn nhà nước hay không sẽ liên quan đến việc áp dụng Nghị định 32/2015/NĐ-CP về quản lý chi phí ĐTXD
- Tỷ lệ và mức đầu tư vốn nhà nước trong tổng mức đầu tư dự án sẽ liên quan đến việc áp dụng Luật Đấu thầu, Nghị định 37/2015/NĐ-CP về hợp đồng XD, ...

Nếu chỉ máy móc dựa vào tên các nguồn vốn nhà nước nêu trong Luật Đấu thầu điều 4 khoản 44 để xác định thì sẽ vô cùng bất cập và tai hại vì nếu chỉ căn cứ vào đó thì ngay cả vốn của doanh nghiệp nhà nước cũng không được xác định là vốn nhà nước, mà chỉ có vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước mới được coi là vốn nhà nước (vốn đầu tư phát triển chỉ là 1 trong số nhiều nguồn vốn của doanh nghiệp)

II. Một ví dụ điển hình gần đây mà chúng ta đều biết là Vụ án xét xử về tham ô tại dự án Nam đàn Plaza liên quan đến Trịnh Xuân Thanh và nhiều người.
Khái quát về chủ đầu tư dự án như sau: Chủ đầu tư A là liên doanh có 30% vốn góp của B, B là công ty có 20% vốn góp của C, C là công ty có 50% vốn góp của D (D là doanh nghiệp nhà nước)
Trong quá trình xét xử, phía các bị cáo và luật sư có nêu quan điểm dự án không sử dụng vốn nhà nước (vì như mô tả về nguồn vốn đầu tư nêu trên thì vốn của cả A, B và C đều không phải vốn của doanh nghiệp nhà nước), nếu không sử dụng vốn nhà nước thì không cấu thành tội tham ô theo Luật hình sự
Tuy nhiên các cơ quan pháp luật vẫn kết tội tham ô và cho rằng phía bị cáo và luật sư đã hiểu sai khái niệm về vốn nhà nước, dự án này có sử dụng vốn nhà nước và dù chỉ 1% thi cũng là vốn nhà nước.

III. Xin phân tích quan điểm của cơ quan pháp luật về vấn đề xác định vốn nhà nước như sau:

1. Các quy định chủ yếu về quản lý sử dụng vốn nhà nước bao gồm:
- Luật Ngân sách
- Luật Đầu tư công
- Luật Đấu thầu
- Luật quản lý sử vốn nhà nước đầu tư tại doanh nghiệp
- Luật Xây dựng (đối với vốn nhà nước được hướng dẫn bởi Nghị định 32/2015 và 37/2015)

2. Đối với dự án Nam đàn Plaza giả sử tổng mức đầu tư là 1000 tỷ thì
- Trong đó có 30% là vốn chủ sở hữu của A (300 tỷ)
- Trong 300 tỷ này, do B là liên doanh góp 30% vốn nên phần góp của B là 300*30%= 90 tỷ (phần này B cũng góp bằng vốn chủ sở hữu)
- Trong 90 tỷ này, do B là công ty có 20% vốn góp của C (tất nhiên C cũng góp vốn vào B bằng vốn chủ sở hữu) -> trong vốn đầu tư dự án có 90*20%= 18 tỷ là vốn chủ sở hữu của C
- Trong 18 tỷ này, do C là công ty có 50% vốn góp của D (doanh nghiệp nhà nước) -> trong vốn đầu tư dự án có 18*50%= 9 tỷ là vốn chủ sở hữu của D
Vốn chủ sở hữu là một khái niệm tổng thể bao gồm các nguồn vốn của D, trong đó đương nhiên có các nguồn vốn được xác định là vốn nhà nước như: vốn điều lệ của D, vốn đầu tư phát triển của D,...

Do khi đầu tư dự án không chỉ rõ nguồn mà hầu hết đều chỉ ghi là vốn chủ sở hữu nên phải hiểu đó là vốn tổng hợp, nếu chủ đầu tư gián tiếp có liên quan đến vốn nhà nước (dù là qua bao nhiêu cấp đi nữa) thì dự án sẽ vẫn được xác định là có sử dụng vốn nhà nước

nguyentiendat.mta · 29/11/18

nguyennhung nói:
I. Cần hết sức thận trọng khi xác định vấn đề sử dụng vốn nhà nước trong đầu tư dự án để tránh rủi ro khi áp dụng pháp luật, cụ thể:
- Có sử dụng vốn nhà nước hay không sẽ liên quan đến việc áp dụng Nghị định 32/2015/NĐ-CP về quản lý chi phí ĐTXD
- Tỷ lệ và mức đầu tư vốn nhà nước trong tổng mức đầu tư dự án sẽ liên quan đến việc áp dụng Luật Đấu thầu, Nghị định 37/2015/NĐ-CP về hợp đồng XD, ...

Nếu chỉ máy móc dựa vào tên các nguồn vốn nhà nước nêu trong Luật Đấu thầu điều 4 khoản 44 để xác định thì sẽ vô cùng bất cập và tai hại vì nếu chỉ căn cứ vào đó thì ngay cả vốn của doanh nghiệp nhà nước cũng không được xác định là vốn nhà nước, mà chỉ có vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước mới được coi là vốn nhà nước (vốn đầu tư phát triển chỉ là 1 trong số nhiều nguồn vốn của doanh nghiệp)

II. Một ví dụ điển hình gần đây mà chúng ta đều biết là Vụ án xét xử về tham ô tại dự án Nam đàn Plaza liên quan đến Trịnh Xuân Thanh và nhiều người.
Khái quát về chủ đầu tư dự án như sau: Chủ đầu tư A là liên doanh có 30% vốn góp của B, B là công ty có 20% vốn góp của C, C là công ty có 50% vốn góp của D (D là doanh nghiệp nhà nước)
Trong quá trình xét xử, phía các bị cáo và luật sư có nêu quan điểm dự án không sử dụng vốn nhà nước (vì như mô tả về nguồn vốn đầu tư nêu trên thì vốn của cả A, B và C đều không phải vốn của doanh nghiệp nhà nước), nếu không sử dụng vốn nhà nước thì không cấu thành tội tham ô theo Luật hình sự
Tuy nhiên các cơ quan pháp luật vẫn kết tội tham ô và cho rằng phía bị cáo và luật sư đã hiểu sai khái niệm về vốn nhà nước, dự án này có sử dụng vốn nhà nước và dù chỉ 1% thi cũng là vốn nhà nước.

III. Xin phân tích quan điểm của cơ quan pháp luật về vấn đề xác định vốn nhà nước như sau:

1. Các quy định chủ yếu về quản lý sử dụng vốn nhà nước bao gồm:
- Luật Ngân sách
- Luật Đầu tư công
- Luật Đấu thầu
- Luật quản lý sử vốn nhà nước đầu tư tại doanh nghiệp
- Luật Xây dựng (đối với vốn nhà nước được hướng dẫn bởi Nghị định 32/2015 và 37/2015)

2. Đối với dự án Nam đàn Plaza giả sử tổng mức đầu tư là 1000 tỷ thì
- Trong đó có 30% là vốn chủ sở hữu của A (300 tỷ)
- Trong 300 tỷ này, do B là liên doanh góp 30% vốn nên phần góp của B là 300*30%= 90 tỷ (phần này B cũng góp bằng vốn chủ sở hữu)
- Trong 90 tỷ này, do B là công ty có 20% vốn góp của C (tất nhiên C cũng góp vốn vào B bằng vốn chủ sở hữu) -> trong vốn đầu tư dự án có 90*20%= 18 tỷ là vốn chủ sở hữu của C
- Trong 18 tỷ này, do C là công ty có 50% vốn góp của D (doanh nghiệp nhà nước) -> trong vốn đầu tư dự án có 18*50%= 9 tỷ là vốn chủ sở hữu của D
Vốn chủ sở hữu là một khái niệm tổng thể bao gồm các nguồn vốn của D, trong đó đương nhiên có các nguồn vốn được xác định là vốn nhà nước như: vốn điều lệ của D, vốn đầu tư phát triển của D,...

Do khi đầu tư dự án không chỉ rõ nguồn mà hầu hết đều chỉ ghi là vốn chủ sở hữu nên phải hiểu đó là vốn tổng hợp, nếu chủ đầu tư gián tiếp có liên quan đến vốn nhà nước (dù là qua bao nhiêu cấp đi nữa) thì dự án sẽ vẫn được xác định là có sử dụng vốn nhà nước