Trước khi tiếp tục vấn đề, xin đính chính lại tên của Quyết định là 731/2008/QĐ-BKH thay vì đã nhầm thành 371/2008/QĐ-BKH.
Thực trạng luật pháp hiện nay phức tạp và rắc rối lắm, có lẽ cần những chuyên gia nghiên cứu lập pháp hoặc luật sự giỏi mới mong có khả năng giải đáp những vấn đề đang tồn tại. Vì vậy, với khả năng của mình, tôi chỉ hy vọng cùng trao đổi thêm một số ý mà anh đặt ra để sao cho có chung góc độ nhìn nhận đánh giá, vận dụng mà thôi.
1) Vấn đề 1 (nói lại): “… Luật đấu thầu… thuộc dự án sử dụng vốn nhà nước…”
- Anh có nêu rằng “… nghĩa là chỉ những CĐT các DA sử dụng vốn Nhà nước mới bắt buộc phải áp dụng,” là có lẽ anh chưa kịp tham chiếu Điều 1. của Luật đấu thầu. Theo đó, nó điều chỉnh đối với các loại dự án quy định tại khoản 1, 2, 3. (đối với vốn NN >=30%, mua sắm và sửa chữa = vốn NN).
- Trong bài viết trước, tôi có viết rằng “Ngoài ra, …việc coi QĐ-731 là bắt buộc đối với DNNN…” Ở đây cũng cần nói thêm là, trước kia Nhà nước can thiệp vào nhiều vấn đề của doanh nghiệp kể cả doanh nghiệp tư nhân, còn ngày nay, Nhà nước đang có chủ trương tách hoàn toàn quản lý nhà nước ra khỏi doanh nghiệp. Đối với DN tư nhân, việc tách này là dễ hiểu, nhưng đối với DNNN thì chưa hẳn (do DNNN là chủ lực của thành phần KT nhà nước). Ta biết rằng Nhà nước đặc biệt chú trọng đến DNNN (CP thành lập Ban chỉ đạo đổi mới doanh nghiệp). Chính vì vậy, việc nhắc đến “Ngoài ra…DNNN…” như trên là có ý nhấn mạnh thêm khi phân tích (không thuộc phần kết luật).
Trong bài trước, khi kết luận, tôi có viết: “… về bản chất, QĐ 731 không phải là QPPL và vì thế nó không thể hiện tính chất cưỡng chế đối với các chủ đầu tư (là doanh nghiệp)”. Chữ doanh nghiệp được dùng ở đây là nhằm khái quát vấn đề là QĐ-731 không thể tác động điều chỉnh lên tất cả các loại DN (kể cả DN có mức vốn NN <30%), đồng thời mang hàm ý chưa đề cập đến các đơn vị hành chính sự nghiệp thuộc các Bộ cũng là đối tượng điều chỉnh của QĐ này. Hơn nữa, ta đang thảo luận về QĐ731 và vì thế kết luận là đối với QĐ731 chứ không nên lẫn sang vấn đề khác.
2) Vấn đề 2: “…tính chất pháp lý của các văn bản: Nghị định Chính phủ và Quyết định của…”
a) Tính chất pháp lý
Thông thường, khi nói đến tính chất pháp lý của VBQPPL, người ta hiểu là nói đến tính chấp pháp lý về nội dung hay còn gọi là cơ sở (căn cứ) pháp lý của VBQPPL.
Về mặt lý luận, các căn cứ pháp lý về nội dung của VBQPPL là những chuẩn mực pháp luật mà theo đó văn bản được ban hành. Vậy khi nói đến tính chất pháp lý của nội dung văn bản pháp luật là nói đến:
(i) các quy định về thẩm quyền ban hành văn bản, nhằm khẳng định rằng văn bản được ban hành đúng thẩm quyền theo quy định của pháp luật và khi ban hành, phải viện dẫn tên các văn bản quy phạm pháp luật trực tiếp quy định thẩm quyền đó;
(ii) các quy định việc xác lập nội dung của văn bản QPPL, nhằm minh chứng rằng nội dung văn bản là hợp pháp và khi ban hành cũng phải viện dẫn tên các văn bản quy phạm pháp luật trực tiếp quy định việc xác lập đó.
Nếu trong một văn bản được soạn thảo, ban hành mà thiếu một trong hai loại quy định trên hoặc viện dẫn sai thì văn bản đó thiếu căn cứ pháp lý, khí đó giá trị pháp lý của VBQPPL thấp hoặc không có.
Ở đây cũng cần nói thêm rằng, thẩm quyền của các cơ quan nhà nước được quy định rải rác trong nhiều văn bản QPPL khác nhau. Đó cũng là một trong các nguyên nhân tạo ra tình trạng quy định trái ngược, nghĩa là theo quy định của văn bản QPPL này thì một cơ quan Trung ương có thẩm quyền ban hành một loại văn bản QPPL, nhưng đối chiếu văn bản QPPL khác hoặc văn bản mới ban hành thì loại văn bản QPPL đó lại không thuộc thẩm quyền hoặc không còn trong thẩm quyền của cơ quan Trung ương đó.
Nói chung, Nghị định, Quyết định của Thủ tướng cũng như quyết định, chỉ thị, thông tư về quản lý nhà nước thuộc ngành và lĩnh vực do Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang, khi ban hành đều phải tuân thủ đúng thủ tục, trình tự do pháp luật quy định cho từng loại. Tất nhiên là trong đó không thể thiếu hai quy định (i) và (ii) nêu trên thì mới có giá trị pháp lý. Trường hợp cũng là văn bản quản lý nhà nước song không nằm trong hệ thống VBQPPL thì văn bản đó chỉ mang ý nghĩa hành chính. Điều 2, Luật số 17/2008/QH12 cũng thể hiện trình tự ưu tiên pháp lý cho các loại VBQPPL nêu trên từ cao đến thấp và về nguyên tắc, chúng còn phải chịu sự tác động, phối hợp bởi các QPPL khác (trừ hiến pháp). Về chức năng ban hành Nghị định, Quyết định của TT hay Thông tư v.v… xin xem thêm Luật Tổ chức chính phủ 2001. Tuy nhiên cần lưu ý một số điều của luật TCCP chồng chéo với các điều trong các Luật mới ban hành mà chưa kịp sửa đổi. Khi đó, muốn áp dụng điều luật cũ thì phải phối hợp với các VBQPPL khác hoặc văn bản mới hơn. Cách phối hợp là căn cứ vào hiệu lực (thời gian, không gian, đối tượng) của VBQPPL khác, đặc biệt là văn bản mới ban hành. Có trường hợp văn bản cũ vẫn còn hiệu lực do chưa có hoặc kịp ra văn bản tuyên bố hủy bỏ, thay thế nhưng không thể đem ra áp dụng.
Như vậy, tính chất pháp lý của văn bản QPPL chính là những căn cứ pháp lý viện dẫn, xác lập. Nó phản ánh một cách cụ thể về đặc trưng của văn bản QPPL (xem bên dưới). Thẩm quyền ban hành các VBQPPL từ cấp chính phủ trở xuống được quy định tại Luật Tổ chức chính phủ 2001. Nếu áp dụng VBQPPL được viện dẫn từ luật này cần phải phối hợp với Luật số 17/2008/QH12 để đảm bảo VBQPPL đó có đầy đủ giá trị pháp lý.
Do thời gian hạn hẹp, tôi chỉ xin trình bày tóm lược một số nội dung liên quan:
b) Đặc điểm của quy phạm pháp luật
- Quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận và được bảo đảm thực hiện bằng các biện pháp cưỡng chế nhà nước;
- Quy phạm pháp luật là quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung;
- Quy phạm pháp luật được thực hiện nhiều lần trong cuộc sống cho đến khi các quy phạm này bị thay đổi hoặc hủy bỏ.
Quy phạm pháp luật khi được thể hiện thông qua hình thức văn bản thì gọi là văn bản QPPL và có đặc trưng sau đây:
c) Đặc trưng của văn bản QPPL
- Về mặt lý luận: văn bản QPPL có 4 đặc trưng, gồm:
+ Do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành dưới hình thức nhất định, theo quy định của pháp luật;
+ Được ban hành đúng thủ tục, trình tự do luật pháp quy định;
+ Chứa những quy tắc sử sự chung, được áp dụng nhiều lần, đối với mọi đối tượng hoặc một nhóm đối tượng có hiệu lực trong một quốc gia hay một địa phương;
+ Được nhà nước đảm bảo thi hành (đây là tính cưỡng chế). Các biện pháp đảm bảo thi hành gồm tuyên truyền, giáo dục, thuyết phục hay tổ chức, hành chính, kinh tế hoặc bằng biện pháp cưỡng chế buộc thi hành và quy định chế tài đối với người có hành vi vi phạm.
- Về mặt luật pháp: Điều 1, Luật số 17/2008/QH12 đã nêu:
Như vậy, về mặt luật pháp, nội dung Điều 1 trên đây đã cho thấy giữa thực tiễn ban hành luật và lý luận đều thống nhất về các đặc trưng của văn bản QPPL.
d) Hiệu lực của văn bản QPPL
Hiệu lực của văn bản QPPL là giới hạn phạm vi tác động của văn bản về mặt thời gian (phát sinh, chấm dứt, trở về trước), không gian (toàn quốc hay địa phương) và đối tượng áp dụng (cơ quan, tổ chức, cá nhân có nghĩa vụ thi hành). Hiệu lực của văn bản QPPL chỉ là một phần cần thiết của văn bản QPPL mà không phải đủ để tạo ra QPPL hay văn bản QPPL, đồng thời nó không phải là đặc trưng của văn bản QPPL. Do vậy, chỉ xét riêng về hiệu lực thì cũng chưa kết luận được là cưỡng chế hay bắt buộc.
Thông thường, văn bản QPPL không chỉ rõ hiệu lực về không gian, mà hiệu lực về không gian được xác định theo giới hạn thẩm quyền của cơ quan ban hành văn bản. Hiệu lực của văn bản QPPL được dùng để áp dụng VBQPPL. Thông qua hiệu lực của VBQPPL, có thể đánh giá về giá trị pháp lý của nó (nhưng không phải duy nhất).
Khi xem xét hiệu lực để áp dụng, cần lưu ý rằng trong một số văn bản QPPL trước đây quy định rằng Quyết định của các Bộ có hiệu lực thi hành trên phạm vi toàn quốc. Khi đó, cần xem xét kỹ giá trị pháp lý của QĐ đó dựa trên VBQPPL có ưu tiên pháp lý cao hơn hay VBQPPL cùng cấp ban hành nhưng mới hơn (xem thêm khoản 2, 3 Điều 83, Luật 17/2008/QH12).
Đối với Nghị định, QĐ của Thủ tướng và Thông tư (dù là TT hướng dẫn) thì vẫn có cơ sở kết luận là bắt buộc thi hành là vì chúng nằm trong hệ thống văn bản QPPL. Khi đó, mặc nhiên là nó mang đặc trưng là được nhà nước bảo đảm thi hành bằng các biện pháp cưỡng chế nhà nước. Trường hợp này nếu làm sai quy định trong các văn bản thì đó có thể bị quy là có dấu hiệu cố ý làm trái. Đây chính là sự khác biệt giữa VBQPPL và quyết định hành chính thuần túy mà QĐ này không thuộc hệ thống VBQPPL. Đối với đối tượng chịu sự điều chỉnh bởi một quyết định hành chính cấp Bộ nhưng không chấp hành, thì không có căn cứ pháp lý quy thành tội danh cố ý làm trái, trừ trường hợp QĐ đó được ký khi thừa ủy quyền của cấp có thẩm quyền cao hơn hay được giao quyền quản lý NN về lĩnh vực đó. Tuy nhiên, VBQPPL được ban hành bởi quyền và thẩm quyền này không được trái với các quy định trong Luật số 17/2008/QH12.
3) Vấn đề 3: thuật ngữ và cách xác định văn bản QPPL
Đề cập đến thuật ngữ “ban hành” hay “công bố”, các thuật ngữ này không tạo nên một văn bản quy phạm pháp luật, mặc dù thuật ngữ “ban hành” có nghĩa là: chính thức thông qua và cho thi hành.
Có nhiều cách nhận biết một văn bản có là VBQPPL hay không, song cách thức nhận biết khoa học và chính xác nhất là dựa vào đặc trưng của VBQPPL. Nói một cách khác là dựa vào Điều 1 của Luật số 17/2008/QH12. Dựa vào đó, có thể nói rằng, một văn bản mà không thể hiện được đầy đủ các đặc trưng đó thì không thể là văn bản QPPL.
Mặt khác, để nhận biết rõ tính chất, mức độ hoàn chỉnh v.v… của của VBQPPL cũng cần xem xét thêm về phân loại QPPL, về cơ cấu (cấu trúc) của quy phạm pháp luật.
Ở góc độ những người vận dụng luật pháp, cũng không nên đi quá xa đối với những vấn đề chuyên sâu thuộc lĩnh vực này mà Nhà nước cũng còn đang đau đầu và “bó tay”. Hơn nữa, tôi cũng như anh, có lẽ không ai dư dả về thời gian nên việc mất nhiều thời gian vào những vấn đề này không đem lại điều gì có ý nghĩa thực tế đâu anh ạ!
Cảm ơn anh đã trao đổi. Chào anh.
