deming
Thành viên năng động
- Tham gia
- 12/10/07
- Bài viết
- 61
- Điểm thành tích
- 18
- Tuổi
- 40
Chào các bạn, dự án BOT thì có nhiều rồi, bản thân tôi cũng tham dự trực tiếp vào một số dự án BOT, tôi trình bày những vấn đề mà tôi thấy chưa hợp lý, rất mong anh em cùng thảo luận cho ý kiến nhé, bài hơi dài, các bạn thông cảm..
Hợp đồng BOT trong nhiều năm gần đây đã được sử dụng và đóng vai trò quan trọng trong phát triển cơ sở hạ tầng, các cơ sở sản xuất công nghiệp, nông nghiệp ở các nước nhất là các nước đang phát triển. Bởi vì, một mặt việc phát triển cơ sở hạ tầng được coi là điều kiện tiên quyết cho phát triển kinh tế. Mặt khác, nguồn vốn của nhà nước để đầu tư vào những lĩnh vực khác nhau của cơ sở hạ tầng còn rất hạn hẹp, chưa thể đáp ứng đủ và càng chưa thể đáp ứng tốt nhu cầu.
BOT là từ viết tắt tiếng Anh của các chữ “Build - Operate - Transfer” có nghĩa là xây dựng, kinh doanh, chuyển giao. Theo nghĩa rộng, BOT là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính chất của dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích ứng với từng phương thức cung cấp tài chính. Như vậy, BOT có thể áp dụng với nhiều trường hợp thực tiễn khác nhau.
Khi sử dụng cho những dự án về cơ sở hạ tầng - trường hợp thường được sử dụng nhất - BOT được hiểu là phương thức huy động vốn của nhà đầu tư tư nhân để tài trợ, xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng thường do nhà nước thực hiện. BOT không phải là phương thức duy nhất để huy động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng cơ sở hạ tầng nhưng là mô hình thông dụng nhất thường được các nhà đầu tư sử dụng.
Trong dự án BOT, nhà đầu tư tư nhân được đặc quyền xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng mà thường do chính phủ thực hiện. Nhà đầu tư tư nhân này cũng có trách nhiệm tài trợ, thiết kế dự án và vào cuối giai đoạn đặc quyền nhà đầu tư sẽ chuyển giao công trình cho nhà nước. Giai đoạn đặc quyền chủ yếu xác định bởi độ dài thời gian cần thiết để doanh thu từ công trình trả hết được nợ của doanh nghiệp và tạo ra được một tỷ suất sinh lời hợp lý cho việc đầu tư và rủi ro mà doanh nghiệp đó phải chịu.
Để thực hiện dự án BOT, đòi hỏi có nhiều hợp đồng được ký kết, song hợp đồng BOT là cơ sở pháp lý quan trọng nhất, là tiền đề cho việc hình thành doanh nghiệp BOT và việc ký kết các hợp đồng liên quan để thực hiện dự án. Hợp đồng BOT là “luật riêng” của mỗi dự án và là tập hợp các thỏa thuận cho phép nhà đầu tư quyền được thực hiện dự án với những cam kết đối với nhà nước trong việc phát triển công trình cơ sở hạ tầng.
Như vậy, hợp đồng BOT ở bình diện chung nhất được hiểu là một thỏa thuận pháp lý để thực hiện một phương thức đầu tư nhằm huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ và kinh doanh dự án cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của nhà nước, làm giảm gánh nặng bội chi trong ngân sách nhà nước đồng thời tạo ra một cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư của tư nhân phục vụ lợi ích công cộng. Tuy nhiên, thực tiễn pháp lý cho thấy có nhiều cách định nghĩa khác nhau về hợp đồng BOT tùy theo việc nhìn nhận hợp đồng dưới những khía cạnh khác nhau:
- Xem xét hợp đồng BOT dưới góc độ là một quá trình
Dưới góc độ này, hợp đồng BOT được hiểu là hình thức pháp lý để nhà đầu tư xây dựng công trình cơ sở hạ tầng và vận hành (kinh doanh) công trình đó trong một thời gian nhất định đủ để nhà đầu tư thu hồi vốn và lãi. Sau thời gian đặc quyền đó, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho chính phủ. Ở khía cạnh này, hợp đồng BOT luôn đi kèm với một dự án BOT và là cơ sở hình thành và phát triển dự án BOT. Khi hợp đồng BOT chấm dứt thì cũng có nghĩa dự án BOT không thể tiếp tục tồn tại theo đúng bản chất của nó. Chính vì yếu tố này mà người ta thường gọi hợp đồng BOT là hợp đồng dự án. Ưu điểm lớn nhất của khái niệm hợp đồng BOT này là nêu bật những cam kết của nhà đầu tư trong việc phát triển công trình cơ sở hạ tầng và việc chuyển giao công trình đó cho nhà nước sau khi hết thời hạn kinh doanh công trình.
- Xem xét hợp đồng BOT ở khía cạnh chủ thể
Nhìn nhận khía cạnh chủ thể thì hợp đồng BOT được coi là thỏa thuận đầu tư giữa nhà đầu tư và chính phủ (thông qua cơ quan nhà nước có thẩm quyền) trong việc đầu tư xây dựng công trình công cộng vốn dĩ thuộc trách nhiệm của nhà nước. Như vậy, định nghĩa này nêu bật mối quan hệ giữa nhà đầu tư và chính phủ, thể hiện sự kết hợp hài hòa giữa yếu tố “công” và “tư” trong hợp đồng BOT. Trong suốt quá trình tồn tại của hợp đồng BOT, sự hợp tác giữa nhà đầu tư và nhà nước trong việc phát triển cơ sở hạ tầng là không thể thiếu và là một trong những yếu tố quyết định sự thành công của dự án.
- Hợp đồng BOT dưới khía cạnh “cấp quyền”
Hợp đồng BOT được định nghĩa là một hợp đồng “cấp quyền”, theo đó nhà nước có nhu cầu xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng, nhưng không đủ khả năng tài chính và kinh nghiệm để thực hiện các công trình đó nên trao cho một hoặc một nhóm nhà đầu tư, thông qua quy trình chọn thầu, đặc quyền xây dựng, vận hành, quản lý và khai thác thương mại dự án đó trong một thời hạn nhất định đủ để thu hồi vốn và lợi nhuận hợp lý và sau đó chuyển giao công trình không bồi hoàn cho nhà nước. Chính vì tính chất cấp quyền này mà người ta còn gọi hợp đồng BOT là “hợp đồng cấp quyền” (concessionaire contract).
- Xem xét hợp đồng BOT dưới góc độ tài chính
Dưới khía cạnh này, Clifford Chance - một hãng luật quốc tế có nhiều kinh nghiệm trong lĩnh vực hợp đồng BOT - đã định nghĩa hợp đồng BOT là cách thức tài trợ dự án theo đó bên cho vay đối với dự án BOT chỉ xem xét nguồn thu của dự án như là toàn bộ hoặc phần lớn việc bảo đảm cho các khoản vay mà không dựa trên tài sản của bên đi vay như các hợp đồng tín dụng truyền thống thông thường khác.
Ở Việt Nam định nghĩa hợp đồng BOT được quy định tại khoản 17 Điều 3 Luật Đầu tư và khoản 1 Điều 2 Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT, theo đó hợp đồng BOT là “hình thức đầu tư được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam”. Định nghĩa hợp đồng BOT này dựa trên cơ sở kết hợp hai định nghĩa riêng biệt về hợp đồng BOT được quy định trong Quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO và BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam[10] và định nghĩa hợp đồng BOT được quy định trong Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước.[11]
Với định nghĩa hợp đồng BOT nêu trên, Nhà nước Việt Nam nhìn nhận hợp đồng BOT từ hai khía cạnh: là một quá trình đầu tư của nhà đầu tư (nhấn mạnh tiến trình từ việc nhà đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng đến việc kinh doanh công trình đó và chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước Việt Nam) và mối quan hệ chủ thể. Mặc dù định nghĩa này có những tiến bộ nhất định và khá tương đồng với một số nước song tính cấp quyền và tính tài trợ dự án là những thành tố hết sức quan trọng của hợp đồng BOT đã không được thừa nhận và pháp luật Việt Nam vẫn chưa coi đó là những thành phần buộc phải có trong định nghĩa về hợp đồng BOT. Điều này dẫn đến tình trạng hợp đồng BOT chưa được hiểu đúng bản chất của nó và việc điều chỉnh pháp luật về hợp đồng BOT vẫn còn nhiều thiếu sót, gây e ngại cho các nhà đầu tư khi đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo hợp đồng BOT ở Việt Nam vì họ nhìn thấy nhiều rủi ro.
Có một số lăn tăn như sau:
- Hợp đồng BOT không phải là một loại hình doanh nghiệp mới. Do đó, nó không phải là một hình thức đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư;
- Nó không phải là vốn nhà nước nên thoát đc rất nhiều luật và nghị định, thông tư
- Nhưng nó lại có quyền đc vay vốn các ngân hàng TƯ do nhà nước bảo lãnh để thực hiện đầu tư, với lãi xuất rất ưu đãi, BOT/BT là nhằm thu hút vốn tư nhân, nhưng nếu tất cả là vốn vay và được nhà nước bảo lãnh thì thực chất vẫn là đầu tư nhà nước nhưng theo hình thức nếu có lợi thì chủ đầu tư được hưởng, còn nếu thua lỗ thì Nhà nước gánh chịu, rất rõ ràng là như thế.
- BOT trao rất nhiều quyền cho nhà đầu tư, ví dụ: thoải mái chỉ định thầu, thoải mái định giá các sản phẩm xây dựng và dịch vụ tư vấn đi kèm trong quá trình đầu tư, thoải mái tạm ứng vốn đầu tư cho nhà thầu (nếu có), thao túng quy trình đầu tư, hạn chế đáng kể những tiêu chuẩn, quy chuẩn cần phải có để áp dụng vào công trình
- Vậy động cơ của chủ đầu tư sẽ nằm nhiều vào hưởng lợi trong quá trình xây dựng dự án, chứ không phải là thu hồi vốn trong quá trình khai thác sau này và gánh nặng nợ vay và rủi ro tiềm ẩn trong tương lai là không nhỏ, tất nhiên nhà nước sẽ gánh
- Cơ chế quản lý không hiệu quả, chế tài xử phạt hợp đồng chưa rõ ràng khiến dự án BOT trở thành trái đắng. Chính địa phương là nơi được thụ hưởng dự án và chính sự ra đời của hạ tầng tác động trực tiếp vào các vấn đề hoạt động tại địa phương, nhưng địa phương ít có cơ hội bày tỏ chính kiến, vì theo luật thì dự án là của nhà đầu tư.
Hợp đồng BOT trong nhiều năm gần đây đã được sử dụng và đóng vai trò quan trọng trong phát triển cơ sở hạ tầng, các cơ sở sản xuất công nghiệp, nông nghiệp ở các nước nhất là các nước đang phát triển. Bởi vì, một mặt việc phát triển cơ sở hạ tầng được coi là điều kiện tiên quyết cho phát triển kinh tế. Mặt khác, nguồn vốn của nhà nước để đầu tư vào những lĩnh vực khác nhau của cơ sở hạ tầng còn rất hạn hẹp, chưa thể đáp ứng đủ và càng chưa thể đáp ứng tốt nhu cầu.
BOT là từ viết tắt tiếng Anh của các chữ “Build - Operate - Transfer” có nghĩa là xây dựng, kinh doanh, chuyển giao. Theo nghĩa rộng, BOT là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính chất của dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích ứng với từng phương thức cung cấp tài chính. Như vậy, BOT có thể áp dụng với nhiều trường hợp thực tiễn khác nhau.
Khi sử dụng cho những dự án về cơ sở hạ tầng - trường hợp thường được sử dụng nhất - BOT được hiểu là phương thức huy động vốn của nhà đầu tư tư nhân để tài trợ, xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng thường do nhà nước thực hiện. BOT không phải là phương thức duy nhất để huy động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng cơ sở hạ tầng nhưng là mô hình thông dụng nhất thường được các nhà đầu tư sử dụng.
Trong dự án BOT, nhà đầu tư tư nhân được đặc quyền xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng mà thường do chính phủ thực hiện. Nhà đầu tư tư nhân này cũng có trách nhiệm tài trợ, thiết kế dự án và vào cuối giai đoạn đặc quyền nhà đầu tư sẽ chuyển giao công trình cho nhà nước. Giai đoạn đặc quyền chủ yếu xác định bởi độ dài thời gian cần thiết để doanh thu từ công trình trả hết được nợ của doanh nghiệp và tạo ra được một tỷ suất sinh lời hợp lý cho việc đầu tư và rủi ro mà doanh nghiệp đó phải chịu.
Để thực hiện dự án BOT, đòi hỏi có nhiều hợp đồng được ký kết, song hợp đồng BOT là cơ sở pháp lý quan trọng nhất, là tiền đề cho việc hình thành doanh nghiệp BOT và việc ký kết các hợp đồng liên quan để thực hiện dự án. Hợp đồng BOT là “luật riêng” của mỗi dự án và là tập hợp các thỏa thuận cho phép nhà đầu tư quyền được thực hiện dự án với những cam kết đối với nhà nước trong việc phát triển công trình cơ sở hạ tầng.
Như vậy, hợp đồng BOT ở bình diện chung nhất được hiểu là một thỏa thuận pháp lý để thực hiện một phương thức đầu tư nhằm huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ và kinh doanh dự án cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của nhà nước, làm giảm gánh nặng bội chi trong ngân sách nhà nước đồng thời tạo ra một cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư của tư nhân phục vụ lợi ích công cộng. Tuy nhiên, thực tiễn pháp lý cho thấy có nhiều cách định nghĩa khác nhau về hợp đồng BOT tùy theo việc nhìn nhận hợp đồng dưới những khía cạnh khác nhau:
- Xem xét hợp đồng BOT dưới góc độ là một quá trình
Dưới góc độ này, hợp đồng BOT được hiểu là hình thức pháp lý để nhà đầu tư xây dựng công trình cơ sở hạ tầng và vận hành (kinh doanh) công trình đó trong một thời gian nhất định đủ để nhà đầu tư thu hồi vốn và lãi. Sau thời gian đặc quyền đó, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho chính phủ. Ở khía cạnh này, hợp đồng BOT luôn đi kèm với một dự án BOT và là cơ sở hình thành và phát triển dự án BOT. Khi hợp đồng BOT chấm dứt thì cũng có nghĩa dự án BOT không thể tiếp tục tồn tại theo đúng bản chất của nó. Chính vì yếu tố này mà người ta thường gọi hợp đồng BOT là hợp đồng dự án. Ưu điểm lớn nhất của khái niệm hợp đồng BOT này là nêu bật những cam kết của nhà đầu tư trong việc phát triển công trình cơ sở hạ tầng và việc chuyển giao công trình đó cho nhà nước sau khi hết thời hạn kinh doanh công trình.
- Xem xét hợp đồng BOT ở khía cạnh chủ thể
Nhìn nhận khía cạnh chủ thể thì hợp đồng BOT được coi là thỏa thuận đầu tư giữa nhà đầu tư và chính phủ (thông qua cơ quan nhà nước có thẩm quyền) trong việc đầu tư xây dựng công trình công cộng vốn dĩ thuộc trách nhiệm của nhà nước. Như vậy, định nghĩa này nêu bật mối quan hệ giữa nhà đầu tư và chính phủ, thể hiện sự kết hợp hài hòa giữa yếu tố “công” và “tư” trong hợp đồng BOT. Trong suốt quá trình tồn tại của hợp đồng BOT, sự hợp tác giữa nhà đầu tư và nhà nước trong việc phát triển cơ sở hạ tầng là không thể thiếu và là một trong những yếu tố quyết định sự thành công của dự án.
- Hợp đồng BOT dưới khía cạnh “cấp quyền”
Hợp đồng BOT được định nghĩa là một hợp đồng “cấp quyền”, theo đó nhà nước có nhu cầu xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng, nhưng không đủ khả năng tài chính và kinh nghiệm để thực hiện các công trình đó nên trao cho một hoặc một nhóm nhà đầu tư, thông qua quy trình chọn thầu, đặc quyền xây dựng, vận hành, quản lý và khai thác thương mại dự án đó trong một thời hạn nhất định đủ để thu hồi vốn và lợi nhuận hợp lý và sau đó chuyển giao công trình không bồi hoàn cho nhà nước. Chính vì tính chất cấp quyền này mà người ta còn gọi hợp đồng BOT là “hợp đồng cấp quyền” (concessionaire contract).
- Xem xét hợp đồng BOT dưới góc độ tài chính
Dưới khía cạnh này, Clifford Chance - một hãng luật quốc tế có nhiều kinh nghiệm trong lĩnh vực hợp đồng BOT - đã định nghĩa hợp đồng BOT là cách thức tài trợ dự án theo đó bên cho vay đối với dự án BOT chỉ xem xét nguồn thu của dự án như là toàn bộ hoặc phần lớn việc bảo đảm cho các khoản vay mà không dựa trên tài sản của bên đi vay như các hợp đồng tín dụng truyền thống thông thường khác.
Ở Việt Nam định nghĩa hợp đồng BOT được quy định tại khoản 17 Điều 3 Luật Đầu tư và khoản 1 Điều 2 Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT, theo đó hợp đồng BOT là “hình thức đầu tư được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam”. Định nghĩa hợp đồng BOT này dựa trên cơ sở kết hợp hai định nghĩa riêng biệt về hợp đồng BOT được quy định trong Quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO và BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam[10] và định nghĩa hợp đồng BOT được quy định trong Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước.[11]
Với định nghĩa hợp đồng BOT nêu trên, Nhà nước Việt Nam nhìn nhận hợp đồng BOT từ hai khía cạnh: là một quá trình đầu tư của nhà đầu tư (nhấn mạnh tiến trình từ việc nhà đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng đến việc kinh doanh công trình đó và chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước Việt Nam) và mối quan hệ chủ thể. Mặc dù định nghĩa này có những tiến bộ nhất định và khá tương đồng với một số nước song tính cấp quyền và tính tài trợ dự án là những thành tố hết sức quan trọng của hợp đồng BOT đã không được thừa nhận và pháp luật Việt Nam vẫn chưa coi đó là những thành phần buộc phải có trong định nghĩa về hợp đồng BOT. Điều này dẫn đến tình trạng hợp đồng BOT chưa được hiểu đúng bản chất của nó và việc điều chỉnh pháp luật về hợp đồng BOT vẫn còn nhiều thiếu sót, gây e ngại cho các nhà đầu tư khi đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo hợp đồng BOT ở Việt Nam vì họ nhìn thấy nhiều rủi ro.
Có một số lăn tăn như sau:
- Hợp đồng BOT không phải là một loại hình doanh nghiệp mới. Do đó, nó không phải là một hình thức đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư;
- Nó không phải là vốn nhà nước nên thoát đc rất nhiều luật và nghị định, thông tư
- Nhưng nó lại có quyền đc vay vốn các ngân hàng TƯ do nhà nước bảo lãnh để thực hiện đầu tư, với lãi xuất rất ưu đãi, BOT/BT là nhằm thu hút vốn tư nhân, nhưng nếu tất cả là vốn vay và được nhà nước bảo lãnh thì thực chất vẫn là đầu tư nhà nước nhưng theo hình thức nếu có lợi thì chủ đầu tư được hưởng, còn nếu thua lỗ thì Nhà nước gánh chịu, rất rõ ràng là như thế.
- BOT trao rất nhiều quyền cho nhà đầu tư, ví dụ: thoải mái chỉ định thầu, thoải mái định giá các sản phẩm xây dựng và dịch vụ tư vấn đi kèm trong quá trình đầu tư, thoải mái tạm ứng vốn đầu tư cho nhà thầu (nếu có), thao túng quy trình đầu tư, hạn chế đáng kể những tiêu chuẩn, quy chuẩn cần phải có để áp dụng vào công trình
- Vậy động cơ của chủ đầu tư sẽ nằm nhiều vào hưởng lợi trong quá trình xây dựng dự án, chứ không phải là thu hồi vốn trong quá trình khai thác sau này và gánh nặng nợ vay và rủi ro tiềm ẩn trong tương lai là không nhỏ, tất nhiên nhà nước sẽ gánh
- Cơ chế quản lý không hiệu quả, chế tài xử phạt hợp đồng chưa rõ ràng khiến dự án BOT trở thành trái đắng. Chính địa phương là nơi được thụ hưởng dự án và chính sự ra đời của hạ tầng tác động trực tiếp vào các vấn đề hoạt động tại địa phương, nhưng địa phương ít có cơ hội bày tỏ chính kiến, vì theo luật thì dự án là của nhà đầu tư.